# Commentaire de jugement : Banqueroute simple, responsabilité pénale du dirigeant et appréciation autonome de l'état de faillite Le jugement commenté, rendu sur opposition par la dix-huitième chambre correctionnelle du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg (référence 109/2011, notice 15801/09/CD), confirme et précise plusieurs principes classiques du droit pénal des affaires luxembourgeois. Il affirme d'abord que le juge répressif n'est pas lié par le jugement déclaratif de faillite et dispose d'un plein pouvoir d'appréciation de l'état de faillite, la banqueroute étant ainsi autonome à l'égard du droit commercial. Il retient ensuite que, la personne morale n'étant pas pénalement responsable à l'époque des faits, la répression doit atteindre la personne physique qui détient le pouvoir de décision et le pouvoir financier, en l'occurrence l'administrateur délégué, fût-il non commerçant. Enfin, il illustre la distinction entre cessation des paiements et ébranlement du crédit, et qualifie les faits de banqueroute simple facultative, en retenant l'unité d'infraction entre plusieurs manquements de négligence et le concours réel avec le défaut de publication des bilans. La décision s'inscrit dans une jurisprudence constante, mais offre une synthèse utile sur la mise en œuvre pratique de la banqueroute. ## I. Faits et procédure Une société anonyme, constituée en 1997 sous la forme d'une société à responsabilité limitée puis transformée en 2002, a été assignée en faillite par le Receveur des contributions d'Esch-sur-Alzette, créancier fiscal d'environ 1,39 million d'euros. Par jugement du 7 avril 2008, le tribunal de commerce a déclaré la faillite et désigné un curateur, qui a constaté un passif déclaré d'environ 1,5 million d'euros pour un actif de 8,65 euros, ainsi qu'une absence de toute activité commerciale. Le prévenu, administrateur délégué de la société depuis 2002, avait déclaré à la police belge avoir démissionné vers 2004-2005, sans en rapporter la preuve et sans publication au Mémorial. Par jugement n° 1460/2010 du 22 avril 2010, rendu par défaut, il avait été condamné du chef de banqueroute simple (tenue irrégulière ou absente des livres de commerce et de l'inventaire, défaut de publication des bilans, défaut d'aveu de cessation des paiements, défaut de comparution aux convocations du curateur et défaut de renseignements à celui-ci) à une peine d'emprisonnement de six mois, avec publication du jugement. Le prévenu a formé opposition dans le délai légal, et la juridiction a constaté que celle-ci était recevable, rendant non avenue la condamnation par défaut. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. Le problème de droit.** Il s'agissait de déterminer, d'une part, si un administrateur délégué non commerçant pouvait être poursuivi pour banqueroute en l'absence de responsabilité pénale de la personne morale, et, d'autre part, comment le juge répressif doit apprécier l'état de faillite et la cessation des paiements, indépendamment du jugement déclaratif rendu par le tribunal de commerce. **2. La qualité de commerçant du dirigeant.** Le tribunal rappelle que seuls les commerçants peuvent en principe être déclarés en faillite, mais que les dirigeants de personnes morales peuvent être condamnés pour banqueroute bien qu'ils ne soient pas eux-mêmes commerçants. Le droit luxembourgeois, à l'époque des faits, n'admettant pas la responsabilité pénale des personnes morales, il appartient au juge de rechercher la personne physique, organe ou préposé, qui, par action ou omission, est à l'origine de l'état infractionnel, à savoir celle qui détient le pouvoir de décision et le pouvoir financier. Cette solution, qui s'appuie sur la finalité préventive du droit pénal, conduit à retenir la responsabilité de l'administrateur délégué, la simple allégation de démission, non étayée ni publiée, étant jugée insuffisante. **3. L'autonomie de l'appréciation de l'état de faillite.** Le tribunal affirme que l'action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite commerciale et que le juge répressif doit vérifier lui-même l'existence des conditions de la faillite, au sens de l'article 437, alinéa 1er, du Code de commerce : cessation des paiements et ébranlement du crédit. La cessation des paiements s'entend de l'impossibilité, constatée, de faire face à ses engagements ; elle n'exige pas une cessation générale, le défaut de paiement d'une seule dette pouvant suffire, et elle est indépendante de la suffisance éventuelle de l'actif. L'ébranlement du crédit, élément supplémentaire, résulte soit de l'impossibilité d'obtenir des fonds n