Par un arrêt du 26 janvier 2011, la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre siégeant en matière commerciale, a ordonné le sursis à statuer sur un appel opposant une société anonyme luxembourgeoise à une société de droit des Îles Vierges Britanniques, dans l'attente de l'issue de l'action publique engagée par la plainte pénale de la première pour abus de biens sociaux, abus de confiance, faux et usages de faux. La décision, fondée sur la bonne administration de la justice plutôt que sur l'obligation de surseoir au sens de l'article 3 du Code d'instruction criminelle, illustre la faculté de la juridiction civile ou commerciale de suspendre son office lorsque les faits allégués au pénal sont de nature à influer sur la solution du litige. Elle rappelle, en outre, que le juge civil ne saurait anticiper les décisions des juridictions répressives, et que la contestation d'une créance fondée sur une lettre de rétrocession de commissions suppose l'examen de la cause et de la réalité de la gestion alléguée. La solution présente un intérêt pratique certain en matière de montages sociétaires transnationaux et de fonds d'investissement. ## I. Faits et procédure La société AAA S.A., anciennement dénommée AAA1 puis AAA2, banque luxembourgeoise, avait exercé les fonctions de banque dépositaire, d'agent administratif, payeur et de transfert d'un fonds dénommé CCC, société de droit des Îles Vierges Britanniques dont les compartiments, notamment CCC1, CCC2 et CCC3, étaient souscrits par une fondation de droit panaméen. Par un *Investment Management Agreement* du 5 février 2001, amendé le 15 juin 2001 pour le compartiment CCC1, la banque avait confié la gestion à CCC. Le 18 juin 2001, elle avait conclu avec la société BBB, intimée, un *Sub-Investment Management Agreement* lui déléguant la gestion des avoirs du fonds, tout en demeurant responsable envers celui-ci, accompagné d'une lettre de rétrocession de cinquante pour cent des courtages excédant 100 euros par transaction. Une seconde lettre de rétrocession, datée du 5 novembre 2001, signée par les mêmes personnes et ne se référant plus au *Sub-Investment Management Agreement*, portait le taux de rétrocession à 66,6 %. Seule cette dernière lettre fondait la demande de la société BBB, qui y voyait un titre de créance autonome. La société AAA soutenait que les décisions d'investissement avaient en réalité été prises par la fondation elle-même, par l'intermédiaire de ses représentants, et que ces montages dissimulaient les bénéficiaires économiques réels des commissions, dont la société KKK et la société JJJ, présumées appartenir à deux personnes physiques. Elle a déposé une plainte pénale le 7 mai 2008 contre deux dirigeants de la banque, en invoquant des abus de biens sociaux et de confiance, des faux et usages de faux relatifs aux *voting shares* du fonds. Elle a demandé en conséquence le sursis à statuer, la société BBB s'y opposant au motif que sa créance se suffisait à elle-même et que des faits similaires avaient déjà fait l'objet d'un non-lieu en 2007. Des pièces israéliennes, notamment un accord homologué par le tribunal de grande instance de Jérusalem le 23 novembre 2008, comportaient des déclarations de gestionnaires relatives à la gestion des fonds entre 2001 et 2005. La société CCC avait par ailleurs assigné la banque devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en restitution de commissions, au motif que la gestion alléguée n'aurait jamais été effectuée. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée à la Cour était double : la juridiction civile ou commerciale saisie d'un litige portant sur une créance de commissions peut-elle surseoir à statuer dans l'attente d'une décision pénale portant sur les montages ayant donné naissance à cette créance, et, dans l'affirmative, sur quel fondement ? La Cour écarte d'abord l'argumentation de la société BBB tirée de l'autonomie de la lettre du 5 novembre 2001. Elle relève que, si cette lettre ne se réfère plus au *Sub-Investment Management Agreement*, la question demeure de savoir pour quelle raison ses signataires ont estimé devoir abandonner cette référence, ce qui justifie un examen approfondi de la cause de l'engagement. Elle constate ensuite l'existence de contradictions dans les éléments produits : un courrier du dépositaire d'un autre compartiment indiquant l'absence d'acte de gestion pendant une période donnée, des attestations testimoniales dépourvues de précision ou démenties par les pièces versées, et des relevés d'opérations dépourvus d'attribution d'auteur. La réalité de la gestion, qui conditionne la légitimité de la rétribution, deme