Il résulte de l'arrêt du 23 février 2011 de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre siégeant en matière commerciale, que l'entrepreneur principal qui a sous-traité l'exécution d'un ouvrage ne dispose pas, pour agir contre son sous-traitant à raison de désordres affectant cet ouvrage, d'un intérêt à agir né et actuel dès lors qu'il n'a ni réparé lui-même les malfaçons, ni été actionné en responsabilité par le maître de l'ouvrage. La décision réaffirme avec netteté que l'intérêt à agir, au sens de l'article 3 du Nouveau Code de procédure civile, doit être personnel, direct, né et actuel, et qu'un préjudice simplement éventuel ou hypothétique ne suffit pas à le fonder. Elle confirme en outre que la mise en œuvre d'une mesure d'instruction préalable, telle une expertise en référé-probatoire, ne caractérise pas en elle-même une demande en condamnation. La portée de l'arrêt tient ainsi à la combinaison d'une exigence stricte de l'actualité du préjudice et d'une analyse fonctionnelle de la titularité du dommage après réception de l'ouvrage. ## I. Faits et procédure La résidence CCC, sise à Luxembourg, fut promue par la société RÉSIDENCE CCC s.à r.l., qui confia la construction à la société AAA s.à r.l. Cette dernière sous-traita à la société BBB S.A. l'exécution de la rampe de garage rainurée en béton industriel. Une facture émise par BBB S.A. le 30 septembre 2001 indique que les travaux de construction devaient être achevés en 2001, la Cour en déduisant qu'il y avait lieu de présumer une réception intervenue depuis de longues années. Se prévalant de désordres affectant la rampe, la société AAA assigna BBB S.A. en réfection devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, par exploit du 28 avril 2009. Par jugement du 10 juillet 2009, le tribunal déclara la demande irrecevable pour défaut d'intérêt à agir. Il débouta les parties de leurs demandes en indemnité de procédure et mit les frais et dépens à charge de AAA. AAA interjeta appel par exploit du 17 août 2009 et sollicita la recevabilité et le bien-fondé de sa demande. BBB S.A. forma appel incident, réclamant une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance. Par exploit du 25 janvier 2010, le syndicat des copropriétaires de la résidence CCC, représenté par son syndic, intervint volontairement afin de se voir déclarer commun l'arrêt à intervenir, en faisant valoir qu'il engagerait le cas échéant la responsabilité de AAA pour les malfaçons. La Cour ordonna la jonction des affaires inscrites sous les numéros 35204 et 35688 du rôle. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée était double. Il s'agissait d'abord de déterminer si l'intervention volontaire du syndicat des copropriétaires, désigné dans l'exploit comme « copropriété », était recevable, question préalable à l'examen de l'appel. Il s'agissait ensuite de déterminer si la société AAA, entrepreneur principal non encore poursuivi ni ayant procédé à des réparations, justifiait d'un intérêt à agir contre son sous-traitant au moment de l'introduction de sa demande. Sur la première question, la Cour écarta l'exception d'irrecevabilité soulevée par BBB S.A. Elle releva que, sous le terme de « copropriété », la demanderesse avait en réalité entendu désigner le syndicat regroupant l'ensemble des copropriétés, lequel, représenté par son syndic, a qualité pour agir. Les appels principal et incident ainsi que l'intervention furent déclarés recevables comme régulièrement introduits dans les formes et délais légaux. Sur le fond, la Cour rappela que l'intérêt à agir se mesure à l'utilité que présente la mesure sollicitée pour le demandeur, que cet intérêt doit être direct et personnel, né et actuel. Il est né et actuel lorsque le préjudice s'est déjà réalisé ou lorsque son existence apparaît comme la conséquence inéluctable d'une situation déterminée. Or, la réception de l'ouvrage ayant vraisemblablement eu lieu des années auparavant, le titulaire du dommage était, depuis cette réception, le syndicat des copropriétaires et non l'entrepreneur principal. AAA ne pouvait donc se prévaloir d'un intérêt personnel, sauf à établir, à la date de son introduction d'instance, qu'elle avait elle-même procédé à des réparations ou qu'elle était confrontée à une demande en condamnation du syndicat. La Cour écarta successivement ces hypothèses. Aucune réparation n'était alléguée. Le référé-probatoire