Un contrat de prestation de services conclu entre deux sociétés luxembourgeoises, dont la formation résulte d'un échange d'e-mails puis d'un contrat écrit transmis en cours d'exécution de la mission, peut-il être opposé à l'acceptant qui n'a formulé aucune protestation après réception ? La Cour d'appel de Luxembourg, par arrêt du 2 mars 2011 (n° 35609 du rôle), répond par l'affirmative sur plusieurs fronts : le silence gardé par un commerçant face à la correspondance commerciale qui lui est adressée peut valoir acceptation de son contenu, y compris pour une clause pénale de non-débauchage dont l'intensité est accrue par rapport aux conventions antérieures. Elle juge que le contrat écrit, transmis en cours d'exécution, ne constitue pas une offre nouvelle mais la formalisation d'une relation déjà formée. Elle écarte enfin la nullité tirée de la mise à disposition illicite de main-d'œuvre, en distinguant le pouvoir de direction limité à l'objet de la mission de l'autorité hiérarchique réservée à l'employeur, et refuse de tenir pour manifestement excessive une clause pénale dont le montant n'est pas comparé au préjudice effectivement subi. ## I. Faits et procédure La société à responsabilité limitée BBB, prestataire de services en matière comptable, avait conclu avec la société anonyme AAA plusieurs contrats écrits successifs, datés des 29 décembre 2005, 13 juillet 2007 et 24 juillet 2007, comportant chacun une clause de non-sollicitation du personnel assortie d'une clause pénale égale à un mois d'honoraires. Le 20 février 2008, à la suite d'un entretien téléphonique, les parties échangèrent des courriels portant sur une mission d'assistance comptable concernant un fonds d'investissement géré par AAA. Le consultant CCC débuta la mission le 22 février 2008 et l'accomplit les 22, 26, 27, 28 et 29 février. Le 27 février 2008, BBB transmit à AAA un contrat de prestation daté du 21 février 2008, dont la clause pénale était portée à deux mois d'honoraires ; le destinataire répondit « OK, merci, je m'en occupe », sans autre contestation, et régla la facture du 11 mars 2008 sans réserve. Lorsqu'en novembre 2008 AAA engagea CCC avec effet au 1er décembre 2008, BBB l'assigna en paiement de la clause pénale. Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, la condamna le 30 octobre 2009 à 30.000 euros, outre 1.000 euros au titre de l'indemnité de procédure. AAA interjeta appel le 29 décembre 2009. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : la formation du contrat et l'opposabilité de la clause pénale.** L'appelante soutenait que la formation du contrat était achevée dès l'échange de courriels du 20 février 2008, que le contrat écrit du 27 février constituait une offre nouvelle, comportant une obligation supplémentaire en son article 6, et qu'une acceptation devait être ferme, précise et porter sur toutes les conditions. Elle invoquait en outre l'article 109 du code de commerce, selon lequel la preuve des contrats commerciaux se fait par correspondance, en soutenant que l'envoi postérieur du contrat écrit n'en faisait pas partie, ainsi qu'une jurisprudence française exigeant que les clauses accessoires soient connues et acceptées lors de la conclusion. La Cour écarte ces moyens par une argumentation en trois temps. Elle relève d'abord que BBB n'a pas émis une nouvelle offre mais a « formalisé la relation contractuelle » née de l'échange du 20 février, en communiquant les modalités qui la régissent. Elle affirme ensuite que ces modalités n'avaient pas à être acceptées expressément : le silence du destinataire peut, selon les circonstances, valoir acceptation du contenu de la correspondance commerciale. Elle relève à cet égard que AAA, qui connaissait les contrats antérieurs comportant la même combinaison de clause de non-sollicitation et de clause pénale, n'a formulé aucune protestation après réception. La réponse « OK, merci, je m'en occupe » n'est pas tenue pour une acceptation en soi, c'est le silence qui la suivit qui la fonde. Quant à l'article 109 du code de commerce, la Cour considère qu'il vise la correspondance en général et que, selon la doctrine et la jurisprudence, le silence peut valoir acceptation de son contenu. Elle écarte enfin la jurisprudence française invoquée, en relevant qu'elle n'est pas partagée par la jurisprudence luxembourgeoise et, surtout, que le contrat écrit transmis n'est pas un document post-contractuel mais participe de la formation du contrat. La circonstance que le contrat écrit ait été transmis en cours d'exécution est justif