Dans son arrêt du 6 avril 2011, la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre siégeant en matière commerciale, confirme que le « mémorandum » du 31 août 2007, conclu entre une société allemande titulaire d'une marque et une société luxembourgeoise autorisée à produire des clés USB revêtues de cette marque, ne constitue pas un contrat définitif mais une simple lettre d'intention fixant les grandes lignes d'une collaboration future. Le juge d'appel en déduit que l'obligation de rémunération ne prend naissance qu'à compter de la réalisation effective du projet, et qu'à défaut de commencement d'exécution contractuelle, la créance du donneur de licence se limite aux seules redevances afférentes à la première commande test de 7.000 unités, soit 3.500 USD. L'arrêt réaffirme par ailleurs la règle de l'irrecevabilité de la « reconvention sur reconvention » et censure l'admission d'une demande reconventionnelle fondée sur un décompte unilatéral non suffisamment étayé. Il s'inscrit ainsi dans la ligne classique de l'office du juge face à la qualification des avant-contrats et à l'exigence de preuve des créances commerciales. ## I. Faits et procédure Par « mémorandum » du 31 août 2007, la société BBB S.A. a été autorisée par la société de droit allemand AAA GmbH à produire des clés USB (« pen drives ») revêtues du logo AAA. Le point 4 de ce document prévoyait le versement, par BBB, d'une redevance de 0,5 USD par unité, assortie d'engagements minimaux mensuels de 150.000 unités et de 75.000 USD. Une première commande de 7.000 clés fut passée auprès d'un fournisseur (société FFF) et livrée en janvier 2008. La qualité du produit ayant suscité des réactions négatives de la clientèle, le projet fut mis en suspens dans l'attente de la découverte d'un fournisseur plus fiable. Par exploit du 18 août 2008, AAA GmbH assigna BBB S.A. devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en paiement de 525.000 USD, sur le fondement de la facture acceptée du 30 mai 2008, montant porté ensuite à 1.875.000 €. BBB S.A. contesta la demande, soutenant à titre principal que le mémorandum était une simple lettre d'intention jamais exécutée, et à titre subsidiaire qu'il convenait de prononcer la résolution pour inexécution, tout en formant une demande reconventionnelle de 1.095.145,66 €. Par jugement du 12 novembre 2009, le tribunal accueillit partiellement la demande principale (3.500 USD), admit la demande reconventionnelle et ordonna la compensation. AAA GmbH interjeta appel le 27 janvier 2010, sollicitant l'admission de sa créance au passif de la faillite de BBB S.A., cette dernière ayant entre-temps été déclarée en état de faillite, pour 2.025.000 USD. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale était de déterminer la qualification juridique du mémorandum du 31 août 2007 et, partant, le point de départ et l'étendue de l'obligation de paiement des redevances. Une question subsidiaire portait sur la recevabilité et le bien-fondé de la demande reconventionnelle de BBB S.A. **Sur la qualification du mémorandum.** La Cour rappelle le principe selon lequel une lettre d'intention « ne constitue pas à proprement parler un document contractuel », les parties se bornant à « établir un simple projet documentant l'état de leurs négociations » ou « les grandes lignes du futur contrat à conclure ». Sa qualification dépend de la rédaction du document et du contexte de son émission. En l'espèce, la Cour relève que si l'accord sur les grandes lignes est acquis, plusieurs éléments essentiels demeuraient indéterminés : la date de début d'exécution, dont dépend le point de départ des redevances minimales, les modalités de production (le message électronique du 12 septembre 2007 révélant que les délais de production n'étaient pas encore arrêtés), la garantie de qualité, dont la clause 3 du mémorandum était incomplète. Le juge retient que « le mémorandum du 31 août 2007 est à interpréter comme constituant une simple lettre d'intention ». Cette conclusion est corroborée par l'attestation testimoniale de HHH, établie conformément aux articles 400 et suivants du Nouveau Code de procédure civile, qui évoque une commande d'essai destinée à tester la réaction du marché, suivie d'une mise en suspens commune. **Sur l'étendue de la créance.** La Cour écarte la thèse d'une commande substantielle en septembre 2007, faute de pièce au dossier, et refuse de voir dans la vente isolée d'une clé en décembre 2008 la preuve que les produits vendus provenaient d'une commande autre que celle de janvier 2008. La créance de AAA GmbH est donc limitée