Dans un arrêt du 18 mai 2011, la quatrième chambre de la Cour d'appel luxembourgeoise, siégeant en matière commerciale, précise plusieurs points de droit des sûretés et des baux commerciaux en contexte de faillite du preneur. Elle affirme, d'une part, que le bail d'immeuble peut être écrit ou verbal et n'est pas frappé de nullité faute de signature du preneur, la preuve du bail pouvant résulter de son exécution. D'autre part, elle juge que le défaut d'accomplissement des formalités de l'article 1326 du Code civil ne sanctionne pas l'acte de nullité mais lui retire sa force probatoire, et que le cautionnement consenti par des associés unique-ment intéressés patrimonialement à l'opération revêt un caractère commercial, le dispensant de ces formalités et pouvant être prouvé selon l'article 109 du Code de commerce. Enfin, la Cour retient que la faillite du preneur ne résout pas le bail, qui n'est pas un contrat intuitu personae, et que le cautionnement survit à la faillite pour garantir les loyers échus jusqu'au terme du bail. Le sens de la décision est ainsi d'assurer l'effectivité des engagements de caution face aux bailleurs, au prix d'une appréciation souple des exigences de forme. ## I. Faits et procédure Par un contrat de bail portant sur un local commercial sis à Luxembourg, avenue Monterey, conclu le 1er mai 1992, les bailleurs, EEE, CCC, III et DDD, donnèrent à bail des locaux à la société à responsabilité limitée JJJ. Par écrit figurant sur ce contrat, les époux AAA et BBB se portèrent cautions solidaires et indivisibles pour garantir, notamment, le paiement des loyers dus par la société locataire. La société JJJ fut déclarée en faillite le 15 février 1995, la faillite étant ultérieurement clôturée pour liquidation. Le curateur ne résilia pas le bail. Les bailleurs assignèrent les cautions devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en paiement d'arriérés de loyers pour plusieurs mois de 1994 et 1995, soit 1.760.000 LUF, équivalant à 43.629,26 €. Par jugement du 9 juillet 2008, le tribunal reçut la demande, condamna solidairement les cautions au paiement de la somme réclamée et d'une indemnité de procédure de 1.250 €. Il rejeta les moyens tirés de l'incompétence, de l'irrecevabilité résultant de l'absence d'action de tous les indivisaires, de la nullité du bail pour défaut de signature du preneur et de la nullité du cautionnement pour inobservation de l'article 1326 du Code civil. Le jugement fut signifié aux appelants le 29 octobre 2008, et ceux-ci interjetèrent appel par exploit du 4 décembre 2008. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour devait d'abord apprécier si la bailleresse initiale, GGG, pouvait être identifiée à III, figurant au contrat de bail, ce qui conditionnait sa qualité pour agir. Elle relève que ce moyen, qualifié de fond par les intimés, est à rejeter par adoption des motifs des premiers juges. Les moyens relatifs à l'incompétence et à l'irrecevabilité tirée de l'absence d'action de tous les bailleurs n'ayant pas été réitérés en appel, le jugement est confirmé sur ces points. En second lieu, les appelants soutenaient que l'occupation des lieux et le paiement d'un loyer ne prouvaient pas l'exécution du bail écrit, mais seulement celle d'un éventuel bail verbal. La Cour relève qu'il n'est pas établi l'existence d'un second contrat verbal aux stipulations contraires, que le bail d'immeubles « peut être écrit ou verbal » et qu'il « n'encourt dès lors pas la nullité du fait qu'il n'a pas été signé par l'une des parties ». L'exécution du bail par l'occupation des lieux et le paiement des loyers établit, à l'égard des cautions, la preuve du bail dans les termes de l'écrit. En troisième lieu, les appelants invoquaient la nullité du cautionnement pour méconnaissance de l'article 1326 du Code civil. La Cour rappelle que l'omission de ces formalités ne conduit pas à l'annulation de l'acte mais le prive de sa force probatoire. Elle qualifie ensuite le cautionnement de commercial : le cautionnement est en principe civil, mais perd ce caractère lorsque la caution, commerçante ou non, retire de l'opération un intérêt personnel de nature patrimoniale, sans qu'il soit nécessaire de participer aux résultats du commerce du débiteur. Les appelants étant les seuls associés de la société locataire, leur intérêt patrimonial personnel était établi. Le cautionnement commercial étant dispensé de l'article 1326 et prouvable selon l'article 109 du Code