Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre siégeant en matière commerciale, rendu le 25 mai 2011 sous le numéro de rôle 36620, apporte une précision utile sur le régime du désistement d'instance d'appel et sur les demandes accessoires qui peuvent l'accompagner. Le juge constate le désistement de l'appelant, en tire les conséquences quant aux frais et rejette la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par l'intimée qui refusait d'accepter ce désistement. Le raisonnement repose sur une distinction nette entre l'indemnité de procédure, qui relève du régime des dépens, et la réparation d'une faute procédurale, qui suppose une démonstration distincte. L'arrêt confirme ainsi que le refus d'acceptation du désistement ne suffit pas, en soi, à fonder une condamnation, et que la juridiction peut passer outre ce refus pour décréter le désistement tout en statuant sur les frais. ## I. Faits et procédure Le litige trouve son origine dans une relation d'entreprise impliquant plusieurs sociétés de droit luxembourgeois et allemand. La société AAA GmbH, sous-traitante, avait assigné la société BBB S.A. en paiement de la somme de 412.707,57 €. La société BBB S.A. avait formé une demande reconventionnelle et appelé en intervention la société CCC GmbH, aux fins de voir constater que cette dernière devait seule répondre des engagements de la société DDD, placée en faillite, et de voir la société CCC condamnée au paiement des factures de la sous-traitante. Par jugement du 4 juin 2010, le tribunal de commerce a rejeté la demande principale de AAA GmbH et la demande reconventionnelle de BBB S.A., a donné acte à la société CCC GmbH de son intervention volontaire et a donné acte à BBB S.A. de sa renonciation à la demande dirigée contre CCC, déclarant sans objet la demande en intervention de BBB contre CCC. AAA GmbH a interjeté appel par exploit des 16 et 17 septembre 2010. Par conclusions du 21 mars 2011, elle a déclaré se désister de son action et de l'instance d'appel. BBB S.A. a accepté ce désistement par conclusions du 14 avril 2011. En revanche, la société CCC GmbH s'y est opposée par conclusions du 7 avril 2011, en invoquant sa demande reconventionnelle formée le 16 décembre 2010 tendant à une indemnité de procédure de 2.500 € et à des dommages et intérêts de 3.000 € pour procédure abusive et vexatoire, sur le fondement de l'article 6-1 du Code civil, subsidiairement des articles 1382 et 1383 du même code. Elle reprochait à l'appelante de l'avoir attraite en instance d'appel sans avoir formulé le moindre moyen à son encontre dans l'acte d'appel. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée à la Cour était double. Il s'agissait, d'une part, de déterminer si le désistement d'instance pouvait être décrété en dépit du refus d'acceptation opposé par une partie qui sollicitait, à l'occasion de ce refus, une indemnité de procédure et des dommages et intérêts. Il s'agissait, d'autre part, de savoir si l'attraction en appel d'une partie contre laquelle aucun moyen n'était dirigé constituait une faute faisant dégénérer en abus le droit d'agir en justice. La Cour rappelle d'abord le principe selon lequel le désistement d'instance emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l'instance éteinte. Elle se fonde sur l'article 240 du nouveau Code de procédure civile, en s'appuyant sur une jurisprudence de la Cour de cassation française et sur la doctrine du *Juris-Classeur*, pour admettre que la partie qui se voit proposer un désistement peut accepter celui-ci tout en réclamant une indemnité de procédure. En cas de refus motivé par une telle demande, la juridiction peut passer outre ce refus, décréter le désistement et statuer sur l'indemnité, dont le régime s'apparente à celui des dépens. La Cour précise ensuite que le juge qui constate le désistement peut allouer des dommages et intérêts au défendeur pour procédure abusive et vexatoire, en se fondant sur le comportement du demandeur antérieur au désistement, à condition que la demande incidente ait été formulée avant le désistement. Cette condition est, en l'espèce, remplie, la demande de la société CCC ayant été formée le 16 décembre 2010, soit antérieurement au désistement du 21 mars 2011. Sur le fond, la Cour estime que la société CCC n'établit pas, dans les circonstances de la cause, une faute dans le chef de AAA GmbH faisant dégénérer en abus le droit d'agir en justice et d'exercer les voies de recours. Elle relève que la société CCC avait été partie en première instance, qu'el