Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, rendu le 29 juin 2011, offre une illustration commentée de plusieurs questions classiques de droit commercial et de droit des obligations : la recevabilité de l'appel dirigé contre un intimé non concluant en première instance, la régularité de l'assignation en intervention forcée en degré d'appel, la qualification d'obligation de moyens ou de résultat en matière de livraison de combustible, l'opposabilité des conditions générales de vente acceptées par la pratique des relations d'affaires suivies, la mise en œuvre de la garde de la chose au sens de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil, et enfin la responsabilité personnelle du préposé. La Cour confirme la décision de première instance en écartant l'ensemble des prétentions de la société AAA, tout en accueillant l'appel incident relatif aux indemnités de procédure. La solution retenue appelle une lecture attentive, tant sur le terrain procédural que sur celui du droit substantiel de la responsabilité contractuelle et délictuelle. ## I. Faits et procédure La société anonyme AAA, maître de l'ouvrage d'un chantier de terrassement et de construction, avait confié à la société EEE les travaux de terrassement et de gros-œuvre. Ces travaux, entamés en février 2006, ont entraîné le sectionnement d'un tuyau reliant la citerne à mazout d'un immeuble voisin, loué par un locataire, à la bouche de déchargement située sur le chantier, sans que cette circonstance ait été signalée. Fin février 2006, ce locataire commanda 2.000 litres de gasoil auprès de la société CCC, qui chargea la société BBB de la livraison. Le chauffeur, M. DDD, préposé de BBB, procéda au déchargement le 1er mars 2006 en connectant son tuyau à la bouche de déchargement restée en place. Après l'écoulement d'environ 1.500 litres, le mazout remonta dans la fouille, le tuyau ayant été sectionné lors des travaux. La société AAA assigna BBB en paiement de 25.479,95 euros au titre des frais d'assainissement et de dépollution. BBB appela en garantie EEE, et AAA assigna en intervention CCC et DDD. Par jugement du 13 février 2009, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg déclara irrecevable la demande dirigée contre DDD, non fondées celles dirigées contre BBB et CCC, et rejeta les demandes en indemnité de procédure. AAA interjeta appel par exploit du 15 avril 2009, en intimant toutes les parties de première instance. Au cours de l'instance d'appel, EEE souleva diverses fins de non-recevoir, BBB conclut à titre subsidiaire à la garantie d'EEE et, par exploit du 5 février 2010, la fit assigner en intervention forcée. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **A. Sur la recevabilité de l'appel dirigé contre EEE.** La Cour relève que la société AAA n'avait formé aucune demande contre EEE en première instance. Elle rappelle la règle selon laquelle on ne peut former appel contre une partie contre laquelle on n'a pas conclu en première instance, et déclare en conséquence l'appel irrecevable en tant que dirigé contre EEE. L'erreur quant à l'organe représentatif, EEE ayant deux gérants et l'acte mentionnant « son gérant », est écartée au regard de l'article 191bis de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, chaque gérant représentant la société. **B. Sur les conclusions de BBB et l'assignation en intervention.** La Cour distingue la demande en garantie formulée par simples conclusions, qui ne constitue ni un appel principal ni un appel incident lorsque le tribunal n'a pas statué sur la garantie, de l'assignation en intervention. Elle affirme qu'une partie assignée en intervention en première instance peut l'être en degré d'appel si elle n'est pas déjà partie à l'instance d'appel régulièrement engagée, et qu'une assignation en intervention n'est pas un acte d'appel. Elle en conclut que l'assignation du 5 février 2010 est recevable, l'intervention forcée constituant « le seul moyen régulier » de faire revenir le garant au procès lorsque l'appel dirigé contre lui est irrecevable. **C. Sur la responsabilité contractuelle de CCC.** La Cour confirme que la société AAA est liée par les conditions générales de vente de CCC. Elle relève que les parties entretenaient des relations d'affaires suivies depuis 2004, que les factures reproduisaient au recto un renvoi exprès aux conditions générales figurant au verso, et que AAA, qui ne produisait pas les originaux des autres factures, ne pouvait contester leur présence. Elle écarte l'argument tiré de l'article 1135-1 du Code civil, la connaissance des conditions étant établie. Elle rejette également la qualification de clause exclusive de responsabilité, la