Le jugement commenté, rendu le 13 juillet 2011 par la dix-huitième chambre correctionnelle du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, illustre l'application rigoureuse de l'incrimination de banqueroute simple à l'égard du gérant unique d'une société à responsabilité limitée déclarée en faillite. Le juge répressif y affirme, d'une part, l'autonomie de l'action publique à l'égard du jugement déclaratif de faillite, en procédant lui-même à l'appréciation de la cessation des paiements et de l'ébranlement du crédit, et, d'autre part, la responsabilité personnelle du dirigeant pour les manquements imputables à la personne morale, à une époque où le droit luxembourgeois ne connaissait pas encore la responsabilité pénale des personnes morales. La décision retient trois incriminations (défaut de renseignements au curateur, tenue irrégulière des livres de commerce, aveu tardif de la cessation des paiements) et prononce une peine d'emprisonnement de trois mois intégralement assortie du sursis, accompagnée de la publication obligatoire du jugement prévue par l'article 583 du Code de commerce. Elle rappelle ainsi que la fonction du dirigeant implique des obligations positives d'information et de diligence dont l'inexécution engage sa responsabilité pénale indépendamment de toute fraude. ## I. Faits et procédure Une société à responsabilité limitée, constituée par acte notarié du 31 octobre 2006 et ayant pour objet des prestations de services d'assistance administrative, de coordination et de secrétariat, fut assignée en faillite le 9 janvier 2009 par le Centre commun de la sécurité sociale, en raison d'arriérés de cotisations d'un montant de 3.499,97 euros. Par jugement n° 142/2009 du 16 février 2009, le Tribunal d'arrondissement, siégeant en matière commerciale, la déclara en faillite et désigna un curateur. Le prévenu, de nationalité française et domicilié en France, était gérant et associé unique de la société. Par citation du 24 mai 2011, le Procureur d'État le cita à comparaître pour banqueroute simple. À l'audience du 7 juillet 2011, il fut représenté par avocat, conformément à l'article 185, paragraphe 1er, alinéa 3, du Code d'instruction criminelle, le jugement étant rendu contradictoirement à son égard. Le curateur, entendu sous serment en qualité de témoin, confirma l'absence de tout contact du prévenu et l'absence de documents comptables. Le passif déclaré s'élevait à 34.698,93 euros, pour un actif de 71,21 euros, la société ayant cessé son activité quelques mois avant le prononcé de la faillite. Les poursuites visaient trois préventions distinctes : le défaut de fourniture de renseignements au curateur (article 576 du Code de commerce), le défaut de tenue des livres de commerce et de l'inventaire (article 574, 6°, du même code) et l'absence d'aveu de la cessation des paiements dans le délai légal (article 574, 4°, et article 440 du même code), le tout sanctionné par l'article 489 du Code pénal. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. Les conditions de la banqueroute.** Le tribunal rappelle que la banqueroute suppose la qualité de commerçant et l'état de cessation des paiements, lesquels doivent être expressément constatés par la juridiction répressive. S'agissant de la qualité de commerçant, il relève que le droit luxembourgeois, jusqu'à la loi du 3 mars 2010 relative à la responsabilité pénale des personnes morales, ne permettait pas de poursuivre la personne morale elle-même ; il convenait donc de rechercher la personne physique qui, par commission ou omission, est la cause de l'état infractionnel, à savoir celui qui détient le pouvoir de décision et le pouvoir financier. Le juge observe que, les faits étant postérieurs à la loi de 2010, l'article 34 du Code pénal, dans sa rédaction issue de cette loi, maintient la responsabilité des personnes physiques auteurs ou complices, de sorte que la poursuite est recevable. Le gérant unique, dirigeant seul la société, est dès lors regardé comme commerçant pour l'application de l'incrimination. S'agissant de l'état de faillite, le tribunal affirme l'autonomie du droit pénal à l'égard du droit commercial : le juge répressif n'est pas lié par le jugement déclaratif et apprécie souverainement l'état de faillite, lequel se caractérise, selon l'article 437, alinéa 1er, du Code de commerce, par la cessation des paiements et l'ébranlement du crédit. La cessation des paiements est établie dès lors que le débiteur ne peut faire face à ses engagements, sans qu'il soit nécessaire que tous les paiements soient arrêtés ni que le passif excède l'actif ; le tribunal retient l'écart manifeste entre un passif de 34.698,93 euros et un actif de 71,21 euros, ainsi que l