Il résulte de l'arrêt commenté, rendu par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, que le commissionnaire qui a acquis, pour le compte de son commettant en faillite, des parts de fonds de placement puis les a inscrites sur le compte-titres de ce dernier, en a transféré la propriété et la possession au commettant, de sorte que le curateur ou l'administrateur de la faillite est fondé à en réclamer le prix de liquidation. La Cour écarte à cette occasion la prétention du commissionnaire tirée du § 103 de l'Insolvenzordnung allemande, qui suppose un contrat non entièrement exécuté, ainsi que celle fondée sur le privilège du commissionnaire de l'article 92 du Code de commerce, lequel suppose la possession continue du gage par le créancier. L'arrêt consacre ainsi une solution de principe en matière de transfert de propriété de titres dans les relations entre commissionnaire et commettant, tout en laissant ouverte, par le recours à l'expertise, la question de l'articulation entre droit luxembourgeois et droit allemand de la faillite. ## I. Faits et procédure La société CCC, anciennement CCC1 S.A., avait été engagée par la société DDD en qualité d'agent de service et de transfert d'un fonds commun de placement en valeurs mobilières, dont la garde des actifs était confiée à la banque EEE. La société allemande BBB exerçait, pour sa part, les fonctions de distributeur des parts du fonds et d'agent de paiement final, en gérant notamment des comptes permettant à ses salariés allemands d'investir des montants fixes dans ce fonds. Par télécopie du 4 avril 2003, la succursale BBB1 de la société BBB donna à CCC l'ordre d'acquérir des parts du fonds pour un montant de 352.550,87 euros. Par télécopie du 7 avril 2003, CCC confirma l'achat et réclama le paiement sur un compte fiduciaire à Francfort. Les parts furent inscrites sur le compte-titres de BBB1 auprès de CCC, tandis que CCC avança le prix et fut enregistrée auprès de la société de gestion comme détentrice des parts nouvellement émises. Le 15 juillet 2003, BBB fut déclarée en faillite en Allemagne. Les fonds versés par les investisseurs furent bloqués puis restitués à ceux-ci. Le fonds fut liquidé et le produit de la liquidation des parts litigieuses fut versé sur le compte de dépôt auprès de la banque EEE. Le curateur de la faillite, AAA, réclama la remise du prix des parts, en soutenant que BBB en était propriétaire ; CCC contesta cette prétention. Par un premier arrêt du 12 novembre 2008, la Cour avait désigné un expert, MMM, chargé de déterminer si, au regard du droit allemand, notamment du § 22 du Depotgesetz, BBB devait être considérée comme propriétaire des parts, compte tenu notamment de l'incidence du remboursement du prix aux commettants allemands et du point 12 des Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte. Le rapport d'expertise fut déposé le 28 novembre 2009. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : le transfert de propriété des parts au profit de BBB.** La Cour relève que, dans les relations entre CCC, agissant comme commissionnaire, et BBB, commettante, l'inscription des parts sur le dépôt-titres de BBB auprès de CCC emporte transfert de la propriété et de la possession. Le fait que CCC soit enregistrée auprès de la société de gestion comme détentrice des parts est sans incidence sur les rapports internes entre commissionnaire et commettant. L'expert, interrogé sur le terrain du droit allemand, avait conclu que, si BBB était devenue propriétaire selon le droit luxembourgeois, elle le demeurait ; la Cour retient que la question du § 22 du Depotgesetz se trouve dès lors sans objet dès lors que le droit luxembourgeois régit la relation en cause. **Deuxième problème : l'inapplicabilité du § 103 de l'Insolvenzordnung.** La société CCC soutenait que, le curateur n'ayant pas opté pour l'exécution du contrat dans le délai utile, elle pouvait procéder à l'annulation de l'inscription au compte d'investissement. La Cour rejette ce moyen : le § 103 vise les contrats synallagmatiques non exécutés, tant par le débiteur que par l'autre partie ; or, en l'espèce, CCC avait intégralement exécuté sa prestation par la livraison des titres, seule restant due l'obligation de BBB de payer le prix. Le curateur n'avait donc pas à exercer le choix prévu à l'alinéa 2, et l'absence de prise de position ne valait pas résiliation permettant la reprise des titres. **Troisième problème : l'invocation de la clause de clôture et du privilège du commissionnaire.