Le présent commentaire porte sur une ordonnance de référé rendue par la Vice-Présidente du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de référé, le 15 juin 2012 (réf. n° 423/2012, rôle n° 145238). Le juge y rejette la demande de retour immédiat d'une enfant formée par le Procureur d'État sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants. La décision retient que le père, dont la paternité a été établie par une juridiction portugaise, n'a pas démontré disposer d'un droit de garde au sens de l'article 3 de la Convention, l'autorité parentale étant, en l'absence de déclaration conjointe, exercée exclusivement par la mère en vertu de l'article 380 du code civil luxembourgeois. La condition de déplacement illicite faisant défaut, la Convention ne trouve pas à s'appliquer, et le juge n'a pas à se prononcer sur l'exception tirée de l'article 13 b). L'intérêt de la décision réside dans le rappel que la Convention ne tranche pas le fond du droit de garde, mais suppose l'existence préalable d'un droit de garde effectivement exercé, dont la preuve incombe au demandeur au retour. ## I. Faits et procédure Les parties, qui vivaient en concubinage au Luxembourg, où est née l'enfant E1.), n'étaient pas mariées. Après une période de séparation, le père est parti au Portugal, avant que les parties ne reprennent, selon la défenderesse, la vie commune dans ce pays. La mère a ensuite quitté le domicile commun en mars 2011 sans en informer le père, et s'est installée avec l'enfant à Luxembourg-ville. L'enfant, ainsi que ses deux parents, possède la nationalité luxembourgeoise. Le père a saisi l'autorité centrale portugaise d'une requête en retour immédiat, invoquant un déplacement illicite au sens de l'article 3 de la Convention. Une juridiction portugaise (tribunal des affaires familiales de Braga), saisie sur action en recherche de paternité introduite par la mère, a établi la paternité du père. Le Procureur d'État a ensuite assigné la mère par exploit du 27 avril 2012 pour voir ordonner le retour de l'enfant au Portugal. La défenderesse s'est opposée au retour, en faisant valoir qu'elle exerçait seule l'autorité parentale et que les conditions de la Convention n'étaient pas réunies, et, à titre subsidiaire, que le retour se heurterait à l'exception de l'article 13 b). Le représentant du ministère public s'en est rapporté à la sagesse du tribunal. Une enquête de police (rapport du SREC de Mersch du 6 février 2012) figure au dossier. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Problème de droit.** Le juge devait déterminer si le déplacement de l'enfant constituait un déplacement ou un non-retour illicite au sens de l'article 3 de la Convention de La Haye, ce qui suppose la démonstration d'un droit de garde attribué selon le droit de l'État de résidence habituelle, exercé effectivement au moment du déplacement. **Motifs.** Le tribunal rappelle d'abord la finalité de la Convention, qui est de rétablir le statu quo par le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement, sans trancher le fond du droit de garde. Il reprend ensuite les deux conditions cumulatives de l'article 3 : la violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'État de résidence habituelle immédiatement avant le déplacement (litt. a), et l'exercice effectif de ce droit au moment du déplacement (litt. b). Le droit de garde peut résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon ce droit. Appliquant ces principes, le juge relève que l'autorité parentale est, selon l'article 380 du code civil luxembourgeois, exercée exclusivement par la mère à défaut de déclaration conjointe. Le jugement portugais établit la filiation paternelle, mais le père n'a pas démontré qu'il disposait actuellement d'un droit de garde sur l'enfant. Les conditions de l'article 3 ne sont donc pas remplies, et la demande est jugée non fondée. Le tribunal ajoute, à titre surabondant, que le rapport de police atteste de bonnes conditions de vie de l'enfant auprès de la mère. Les dépens sont mis à la charge du père, partie qui avait, en réalité, saisi l'autorité centrale. ## III. Portée doctrinale et enseignement pratique La décision illustre une distinction essentielle en matière d'enlèvement international : l'établissement de la filiation n'emporte pas, à lui seul, attribution d'un droit de garde. Le juge ne s'arrête pas à la reconnaissance judiciaire de la paternité par le juge portugais ; il examine la question de savoir qui