Le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant le 12 janvier 1988 (n° 27/88), ordonne une expertise médicale sur le fondement de l'article 254 du Code de procédure civile, alors même que l'assureur conteste la qualité de preneur d'assurance du demandeur et soutient que la police applicable a été résiliée puis remplacée par un avenant dont les conditions d'indemnisation de l'invalidité diffèrent. L'ordonnance affirme que le référé probatoire « préventif » est autonome : il n'est subordonné ni à l'urgence ni à l'absence de contestation sérieuse au fond, la mesure d'instruction ne préjudiciant pas au principal. Elle pose ainsi trois conditions cumulatives, tenant à la dépendance de la solution du litige au fait à établir, à la légitimité du motif de conservation ou d'établissement de la preuve, et à la légale admissibilité de la mesure. Le juge des référés se reconnaît par ailleurs compétent pour ordonner l'expertise tout en renvoyant au juge du fond la question de l'applicabilité de l'ancien ou du nouvel article 6 de l'avenant. La décision illustre ainsi la fonction préventive et probatoire de la procédure de référé, distincte de la fonction conservatoire ou provisoire du juge des référés. ## I. Faits et procédure Un assuré, pensionnaire, avait souscrit auprès d'une compagnie d'assurances une police d'assurance décès-invalidité. Par décision de son directeur général du 9 juin 1987, il fut admis au bénéfice d'une pension d'invalidité. La compagnie refusant de s'exécuter, l'assuré, par exploit d'huissier du 25 novembre 1987, l'assigna en référé devant le président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg aux fins d'institution d'une expertise médicale destinée à constater son invalidité totale et permanente. Pour sa défense, la compagnie soulevait plusieurs moyens. Elle contestait d'abord que le demandeur ait la qualité de preneur d'assurance, affirmant qu'il n'avait fait qu'adhérer à une police souscrite par une agence. Elle faisait ensuite valoir que la police initiale avait été régulièrement résiliée au 31 mai 1987 et remplacée par un avenant du 1er juin 1987, dont l'article 6 subordonnait le versement du capital invalidité à des conditions différentes. Elle concluait enfin à l'incompétence du juge des référés, au motif que la détermination du texte applicable relevait du fond. L'affaire, appelée à l'audience du 5 janvier 1988, fut prise en délibéré et tranchée par ordonnance du 12 janvier 1988, rendue en premier ressort par un juge siégeant en remplacement du président. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le premier problème de droit était celui de la qualité et de l'intérêt à agir du demandeur, compte tenu de la contestation relative à sa qualité de preneur d'assurance. Le juge écarte ce moyen en relevant que, les faits étant constants, l'assuré « en tant que personne assurée » possède à la fois la qualité et l'intérêt pour agir contre l'assureur. Le second problème, plus substantiel, portait sur la portée de l'argument tiré de la contestation sérieuse et de l'incompétence. Le juge reconnaît que la question de savoir si l'article 6 ancien ou nouveau est applicable constitue une question de fond, qu'il appartient au tribunal compétent de trancher. Il en déduit toutefois que cette circonstance ne fait pas obstacle à la mesure sollicitée. Le juge fonde sa décision sur l'article 254 du Code de procédure civile, qui permet d'ordonner, sur requête ou en référé, les mesures d'instruction légalement admissibles lorsqu'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont dépend la solution d'un litige. Il en dégage trois conditions cumulatives : (i) le fait à établir doit conditionner la solution du litige ; (ii) le motif de l'établissement doit être légitime ; (iii) la mesure doit être légalement admissible. Appliquant ces critères, le juge retient que l'invalidité totale et permanente conditionne l'issue du litige au fond et que l'expertise fournira au demandeur les éléments nécessaires à la mise en cause de la responsabilité contractuelle de l'assureur. Le motif légitime est identifié comme un intérêt éventuel, essentiellement probatoire. Les faits offerts en preuve sont jugés pertinents et utiles, et la mesure n'est pas légalement prohibée. Surtout, le juge affirme que le référé de l'article 254 « a un caractère autonome » et n'est pas lié aux conditions d'urgence ni à l'absence de contestation au fond, en s'appuyant sur la doctrine du Nouveau code de procédure civile français. Il en tire que la mesure d'instruction, par définition, ne préjudicie pas au principal ; le