Dans cette ordonnance du 12 novembre 2004, rendue par le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, le juge se déclare compétent pour statuer sur une demande d'avance en capital sur les droits d'un indivisaire fondée sur l'article 815-11, alinéa 4, du Code civil, tout en la rejetant au fond. Le juge précise que le président du tribunal, lorsqu'il statue sur ce fondement, ne tranche pas en qualité de juge des référés mais « en la forme des référés », en tant que juge du fond investi d'un pouvoir propre en matière d'indivision, de sorte que les articles 808, 809 et 919 et suivants du Nouveau Code de procédure civile français, ainsi que la limite de l'évidence et de l'absence de préjudice au principal, ne lui sont pas applicables. Sur le fond, la décision retient que l'avance suppose des fonds disponibles, un droit du demandeur au moins égal à l'avance et une opportunité appréciée au regard de l'intérêt commun. Faute de pouvoir déterminer la part de la demanderesse dans un partage complexe, impliquant indivisions communautaire, post-communautaire et successorale, et compte tenu de sa situation financière, la demande est jugée non fondée. ## I. Faits et procédure Par exploit d'huissier du 27 mai 2004, la demanderesse A.) a fait assigner B.), C.) et D.) devant le président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en la forme des référés, afin d'obtenir l'autorisation de percevoir, à titre d'avance sur les fonds bloqués entre les mains du notaire E.), la somme de 101.515,40 euros, avec intérêts de droit. Le divorce des époux A.) et F.) a été prononcé le 31 mai 1990, la liquidation de la communauté légale étant ordonnée. La cour d'appel, par arrêt du 15 mai 1996, a fixé la date de dissolution de la communauté au 7 avril 1989. F.) est décédé le 13 octobre 1999, laissant deux enfants réservataires (B.) et C.)) et instituant pour légataire universelle D.). La qualité de légataire universelle est contestée, deux procédures étant pendantes : une action en partage où une expertise graphologique des testaments est en cours, et une action en révocation testamentaire dépendant d'une plainte pour faux, usage de faux et détournement de fonds, pendante devant le cabinet d'instruction. La demanderesse invoquait son âge avancé, sa maladie et l'ancienneté de la liquidation, soit quinze années. La défenderesse D.) soulevait l'incompétence du juge des référés, l'irrecevabilité de la demande et le défaut de réunion des conditions de l'article 815-11. Les assignés B.) et C.) se sont ralliés aux conclusions de la demanderesse. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Première question : le président du tribunal saisi sur le fondement de l'article 815-11, alinéa 4, du Code civil agit-il en qualité de juge des référés ?** Le juge relève d'abord que le texte se borne à attribuer compétence au président du tribunal d'arrondissement, sans préciser la qualité dans laquelle il intervient ni la procédure applicable, alors même que les travaux préparatoires avaient suggéré une précision légale. Il rappelle la distinction entre les attributions provisoires du président, statuant en référé ou sur requête, et celles, définitives, qu'il exerce en certaines matières « en la forme des référés ». Se référant à la jurisprudence de la Cour de cassation française des 9 et 16 février 1988 relative à l'article 815-6 du Code civil, le juge transpose cette solution à l'article 815-11, estimant que les pouvoirs sont de même nature. Il en déduit que le président statue comme juge du fond, en la forme des référés, et que les articles 919 et suivants, notamment 933, alinéa 2, sont inapplicables. Le moyen d'incompétence est donc écarté. **Deuxième question : la demande est-elle recevable ?** Le juge écarte l'application de l'article 933, alinéa 2, en relevant que la demande ne repose pas sur une créance mais sur un droit de propriété indivise. Le détenteur des biens indivis n'est pas débiteur de l'indivisaire, de sorte que la fin de non-recevoir tirée de l'absence d'obligation est inopérante. **Troisième question : les conditions de fond de l'avance sont-elles réunies ?** Le juge distingue trois conditions cumulatives, complétées par un pouvoir d'appréciation. *a) L'existence de fonds disponibles.* Elle est satisfaite, la somme de 101.515,40 euros étant bloquée chez le notaire, peu important l'origine de la trésorerie. *b) La détermination de la part du demandeur.* L'avance ne doit pas excéder manifestement la part qui reviendra à l'indivisaire au partage. Le juge constate que cette part ne peut être déterminée en l'état, en raison de l'enchevêtrement