Le jugement sur incident rendu le 15 octobre 2008 par la septième chambre correctionnelle du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg présente un intérêt procédural certain en ce qu'il précise l'articulation entre la règle de la preuve littérale posée par l'article 1341 du Code civil et le contentieux pénal de l'escroquerie et de l'abus de confiance. Saisi d'une exception tendant à interdire l'audition de témoins sur la remise alléguée d'une somme de 80.000 euros, le tribunal écarte la demande à ce stade et ordonne la jonction de l'incident au fond. Il énonce que le moyen tiré de l'article 1341 ne peut, le cas échéant, produire d'effet qu'à l'égard de l'abus de confiance, l'escroquerie n'impliquant pas, par nature, la remise d'une chose en vertu d'un contrat à charge de restitution ou d'emploi déterminé. Il retient en outre que l'incident ne saurait être tranché sans appréciation des faits et de la qualification, ce qui commande l'audition préalable des parties et du témoin. La décision, de nature purement avant-dire droit, demeure toutefois riche d'enseignements sur la structure de la preuve en matière répressive. ## I. Faits et procédure Le prévenu, de nationalité allemande, est poursuivi devant le tribunal correctionnel de Luxembourg sur citation du Procureur d'État du 26 juin 2008, pour des faits qui auraient été commis le 19 août 2006 dans un café. Il lui est reproché, à titre principal, une escroquerie au sens de l'article 496 du Code pénal, pour s'être fait remettre par la partie civile la somme de 80.000 euros à titre d'acompte sur le prix de vente d'un appartement situé en Allemagne, puis d'avoir disparu avec les fonds sans quittance et d'avoir nié les avoir reçus. À titre subsidiaire, il est poursuivi pour abus de confiance au sens de l'article 491 du même code, pour avoir détourné ou dissipé ces mêmes fonds en omettant de les imputer sur le prix de vente. Le dossier fait apparaître une procédure antérieure : une ordonnance de renvoi de la chambre du conseil du 25 octobre 2007, confirmée par arrêt de la chambre du conseil de la Cour d'appel du 22 février 2008. À l'audience du 23 septembre 2008, le conseil du prévenu a soulevé, *in limine litis*, plusieurs incidents fondés sur l'article 1341 du Code civil et sur l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme : annulation ou non-prise en considération de l'audition d'un témoin devant le juge d'instruction, annulation de l'ordonnance de renvoi et de l'arrêt confirmatif. Il s'est par ailleurs opposé à l'audition de tout témoin devant la juridiction de jugement relativement à la remise alléguée des 80.000 euros, soutenant que la preuve des faits devait se faire selon les règles du droit civil. Le ministère public s'en est rapporté à prudence de justice. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale était de savoir si la règle de l'article 1341 du Code civil, qui impose en principe la preuve littérale pour les actes juridiques d'un montant supérieur à un seuil légal, pouvait faire obstacle à l'audition de témoins sur la réalité d'une remise de fonds dans une procédure pénale pour escroquerie ou abus de confiance. Le tribunal procède d'abord à une distinction qualificative. Il relève que le moyen tiré de l'article 1341 « ne saurait, le cas échéant, avoir de portée qu'en ce qui concerne l'abus de confiance », l'escroquerie libellée à titre principal ne comportant pas la remise d'une chose « à charge de la rendre ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé en vertu d'un contrat ». La règle civile de preuve ne trouve donc, selon ce raisonnement, son domaine naturel que lorsque la remise s'inscrit dans un rapport contractuel de restitution ou d'emploi, caractéristique de l'abus de confiance, et non dans la tromperie qui caractérise l'escroquerie. Le tribunal refuse ensuite de trancher l'incident avant le fond. Il estime que, eu égard aux préventions libellées, l'incident « ne saurait dès lors être vidé sans une analyse du fond de l'affaire », notamment la qualification à retenir, laquelle suppose la détermination préalable des faits constants. Il juge « indispensable » de procéder à l'audition du prévenu, de la partie civile à titre de renseignement, et du témoin T1.), sous la foi du serment, sur les faits pertinents. Il s'appuie à cet égard sur une décision de la douzième chambre du même tribunal du 16 mai 2007. En conséquence, il joint l'incident au fond, fixe la continuation des débats au 20 novembre 2008 et réserve les frais. Le dispositif est donc strictement procédural :