Le jugement n° 256/2009 du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre correctionnelle, rendu le 22 janvier 2009, consacre la responsabilité pénale du dirigeant de fait d'une société anonyme pour banqueroute simple et défaut de publication de bilan. Le tribunal y affirme que l'action publique du chef de banqueroute est indépendante de tout jugement déclaratif de faillite prononcé par la juridiction commerciale : le juge répressif doit lui-même constater l'état de faillite, la qualité de commerçant – ou, pour les personnes morales, l'identification de la personne physique organe ou préposé responsable – ainsi que la date de la cessation des paiements, qu'il peut retenir sans s'y borner. La décision précise le régime de la banqueroute simple facultative (articles 573 et 574 du Code de commerce), écarte la distinction entre les trois manquements retenus en un seul délit, et retient l'infraction de défaut de publication du bilan (article 163 de la loi du 10 août 1915) en concours réel avec la banqueroute, la peine la plus forte étant seule prononcée conformément à l'article 60 du Code pénal. Le jugement prononce six mois d'emprisonnement avec sursis simple intégral. ## I. Faits et procédure Par citation du 1er juillet 2008, le Procureur d'État près le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg a fait citer X., de nationalité française, devant la treizième chambre correctionnelle pour y répondre des préventions de banqueroute simple et de défaut de publication de bilan. Les débats se sont tenus les 9, 10, 11 et 16 décembre 2008, le prévenu étant assisté de son conseil, le témoin T1., curateur, ayant été entendu après prestation de serment, et le ministère public ayant été représenté à l'audience. Il est reproché au prévenu, en sa qualité de dirigeant de fait de la société Y. S.A., d'avoir omis de tenir les livres de commerce prescrits par l'article 11 du Code de commerce et l'inventaire exigé par l'article 15, subsidiairement de les avoir tenus de manière à ne pas refléter la situation réelle de la société, de ne pas avoir avoué la cessation des paiements dans le délai d'un mois, et de n'avoir pas publié le bilan de l'exercice 2003 dans le délai légal. Le rapport d'activité du curateur du 10 mars 2006 faisait état d'un actif quasi inexistant face à un passif de 10.382,21 euros ; le Registre de commerce et des sociétés ne comportait que le dépôt du bilan au 31 décembre 2001. Le prévenu, qui était l'actionnaire unique et le dirigeant de la société depuis le 18 avril 2004, a contesté l'infraction de tenue de livres en invoquant la confection de la comptabilité par une société tierce, mais a reconnu les autres manquements. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. Les conditions communes de la banqueroute.** Le tribunal rappelle que la juridiction répressive doit, à peine de nullité, constater expressément la qualité de commerçant du prévenu et l'état de faillite, sans recourir à des formules sacramentelles. S'agissant d'une personne morale, il admet que le dirigeant puisse être poursuivi bien qu'il ne soit pas lui-même commerçant, pourvu que le juge identifie la personne physique, organe ou préposé, responsable de l'infraction. En l'espèce, le dirigeant de fait est clairement identifié, ce que le prévenu n'a pas contesté. **2. L'autonomie de la constatation de la faillite.** Le point le plus substantiel de la motivation concerne l'indépendance de l'action publique à l'égard de la procédure commerciale. Le tribunal énonce que le juge répressif tient son pouvoir de constater la faillite des poursuites dont il est saisi, sans être lié par un jugement du tribunal de commerce, et qu'il ne saurait se borner à invoquer le caractère définitif d'une décision déclarative. La date fixée par le tribunal de commerce ne lie pas non plus le juge pénal, qui peut l'adopter « s'il l'estime exacte » sans se contenter de s'y référer. En l'occurrence, le tribunal fixe la cessation des paiements au 20 avril 2004, date à laquelle les créanciers, détenteurs d'une ordonnance conditionnelle de paiement, se heurtaient à l'absence totale d'actif recouvrable, l'ébranlement du crédit étant ainsi caractérisé. **3. La banqueroute simple par manquements à la comptabilité et à l'aveu.** Le tribunal retient que la tenue de la comptabilité relève de la responsabilité du dirigeant de fait, que la simple négligence suffit à caractériser la banqueroute simple sans intention frauduleuse, et que la sous-traitance de la comptabilité à un tiers ne décharge pas le dirigeant. Il relève toutefois une intention particulière, consistant à ne pas laisser de traces des mouvements de fon