Par un arrêt avant dire droit du 5 février 2009, la huitième chambre de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant en matière de droit du travail, précise la portée de la protection instituée par l'article L.121-6 du Code du travail au profit de la salariée atteinte d'incapacité de travail. Elle rappelle que l'interdiction faite à l'employeur de notifier le licenciement, ou de convoquer le salarié à l'entretien préalable, suppose que celui-ci ait eu connaissance de l'incapacité au moment de l'expédition de l'acte, indépendamment de la question de savoir si le jour considéré était un jour de travail. La décision, qui écarte les exceptions de nullité et d'irrecevabilité soulevées, ne tranche pas le fond : elle ordonne, avant tout autre progrès en cause, l'audition du témoin dont l'attestation était au cœur du litige ainsi que l'audition de la directrice des ressources humaines, réservant les moyens des parties et les frais. Elle illustre ainsi la place centrale de la preuve de la connaissance effective de l'état de santé du salarié par l'employeur dans l'appréciation du caractère abusif d'un licenciement intervenu pendant une période d'incapacité. ## I. Faits et procédure Engagée le 2 septembre 1996 en qualité d'infirmière par un établissement public, B fut convoquée, par lettre recommandée du 30 mai 2006, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 juin 2006. Ne s'étant pas présentée, elle reçut, par lettre recommandée du 13 juin 2006, notification de son licenciement avec préavis de quatre mois, assorti du paiement d'une indemnité de départ de deux mois, et fut dispensée de travail pendant la durée du préavis. Sollicitée par la salariée sur les motifs de son congédiement, l'employeur lui reprocha, par lettre du 14 juillet 2006, de s'être présentée à plusieurs reprises à son poste sous l'influence combinée de l'alcool et de médicaments, notamment le 29 mai 2006, et se référa à un avertissement écrit du 17 mai 2006. Le tribunal du travail de Diekirch, par jugement contradictoire du 30 mars 2007, déclara le licenciement abusif, sur la base de trois certificats médicaux attestant une incapacité de travail couvrant la période du 29 mai au 30 juin 2006, ainsi que de l'attestation testimoniale de la mère de la salariée, qui affirmait avoir informé l'employeur par téléphone, durant la matinée du 30 mai 2006, de l'état de maladie de sa fille. Le tribunal ordonna une expertise aux fins de déterminer le préjudice matériel et surseoit à statuer sur le préjudice moral. Le recours de l'Etat, gestionnaire du Fonds pour l'emploi, fut déclaré non fondé. L'établissement employeur interjeta appel, concluant principalement à la nullité du jugement et subsidiairement à sa réformation. La salariée conclut à la confirmation du jugement quant au caractère abusif du licenciement, formant appel incident aux fins d'extension à douze mois de la période de référence du préjudice matériel et de reformulation mission de l'expert. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour était saisie d'un premier moyen tiré de la nullité du jugement entrepris, pour omission de statuer sur une offre de preuve tendant à établir que la mère de la salariée n'avait pas, lors de son appel téléphonique, informé la directrice des ressources humaines de l'état de maladie de sa fille. Ce moyen est rejeté au motif qu'aucune pièce du dossier n'établit que cette offre de preuve avait été formulée en première instance. Un second moyen portait sur le défaut de qualité des signataires de la lettre de licenciement. La salariée soutenait que ce moyen, soulevé pour la première fois en plaidoiries, constituait une défense recevable à toute hauteur de la procédure. La Cour retient cette analyse : le moyen s'analyse en un moyen de défense et non en une demande nouvelle, de sorte qu'il pouvait être invoqué sans être exposé dans la requête introductive d'instance. L'appelant, ayant pris position sur le fond en première instance, était forclos à soulever une irrecevabilité. Le moyen tiré du défaut de qualité est au surplus écarté, la signature portant la mention « p/o » attestant que le directeur adjoint était dûment autorisé à signer en lieu et place du directeur légitimement empêché. Sur le fond, la Cour rappelle à titre liminaire que l'interdiction de licencier édictée par l'article L.121-6, paragraphe 3, du Code du travail vise non seulement la notification de la résiliation mais également la convocation à l'entretien préalable. Elle précise que, dès lors que l'employeur est averti conformément au paragraphe 1er ou en possession du certificat médical visé au paragraphe 2, il ne peut, même pour motif grave, procéder à la notification ou à la