Le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, par ordonnance du 27 février 2009, déclare irrecevable la demande d'une société de gestion italienne tendant à voir enjoindre à la banque dépositaire luxembourgeoise d'exécuter, sous astreinte, un ordre de paiement de 5.100.000 euros donné au profit de cette société par un fonds de droit des British Virgin Islands. Le juge écarte le moyen tiré du défaut de qualité à agir, qu'il requalifie en question relative à l'existence même du droit allégué, puis retient que la contestation sérieuse fait obstacle aux pouvoirs du référé : la nature de l'instruction de paiement est controversée, la suspension des rachats décidée par le fonds intervient dans le débat, et l'effet relatif des contrats s'oppose à ce qu'un tiers au « PRIME BANK AGREEMENT » invoque une obligation de la banque en sa faveur, aucune stipulation pour autrui ne se présumant. La voie de fait, elle, n'est pas caractérisée, le refus d'exécution résultant d'une attitude purement passive. L'ordonnance illustre ainsi le caractère strictement encadré de l'office du juge des référés, dont les pouvoirs d'ordre public ne sauraient préjudicier au fond. Elle présente un intérêt pratique certain pour les créanciers de fonds d'investissement soumis à des suspensions de rachat et à des mesures de gel judiciaire étrangères. ## I. Faits et procédure Une société de gestion d'actifs de droit italien (ci-après la requérante) avait souscrit des parts d'un fonds de droit des British Virgin Islands. Elle soutenait avoir donné instruction, en octobre 2008, de racheter plusieurs lots d'actions du fonds pour un montant global de 5.100.000 euros, ces rachats ayant été confirmés par deux télécopies de l'agent administratif datées du 9 décembre 2008, lesquelles annonçaient une instruction de paiement adressée à la banque dépositaire, la société anonyme UBS Luxembourg S.A. (ci-après la banque), pour règlement en faveur de la banque dépositaire de la requérante. Faute de paiement, la requérante adressa des lettres recommandées restées sans réponse, puis une mise en demeure le 26 janvier 2009. Par exploit du 12 février 2009, elle assigna la banque, en présence de l'agent administratif, en référé, sur le fondement principal de l'article 932 du nouveau code de procédure civile et subsidiairement de l'article 933, aux fins d'obtenir l'exécution provisoire de l'ordre de paiement sous astreinte de 800.000 euros par jour de retard, ainsi qu'une indemnité de procédure de 9.000 euros. La banque opposa l'irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité à agir, pour défaut de qualité de débitrice, pour existence d'une contestation sérieuse tirée de l'effet relatif des contrats, de la suspension des rachats décidée par le fonds le 19 décembre 2008 et d'une décision de gel rendue par une juridiction américaine le 15 décembre 2008, ainsi que pour défaut d'urgence. Elle sollicita reconventionnellement une indemnité de procédure de 9.000 euros. L'agent administratif se rallia à ses conclusions. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : la qualité à agir.** Le juge rappelle qu'en principe celui qui se prétend titulaire d'un droit a le pouvoir de saisir la justice. La question de savoir si la requérante dispose d'une action directe contre la banque pour obtenir l'exécution d'un ordre de paiement ne relève donc pas de la qualité à agir, mais de l'existence même du droit allégué. Le moyen est rejeté, tant à l'égard de la requérante que de la banque, dont la qualité de débitrice constitue une question de fond. **Deuxième problème : la contestation sérieuse.** Au visa de l'article 932, alinéa 1er, le juge rappelle qu'une contestation est sérieuse dès lors qu'un moyen de défense n'est pas manifestement vain, le juge des référés étant « le juge de l'évident et de l'incontestable ». Trois motifs fondent l'irrecevabilité. En premier lieu, les parties divergent sur la qualification juridique des télécopies du 9 décembre 2008 : constituent-elles une instruction de paiement ou seulement un accusé de réception de l'ordre de rachat ? Surtout, l'annonce ultérieure qu'un paiement n'interviendrait pas à la date prévue, puis la notice de suspension du calcul de la valeur nette d'inventaire et des rachats, affectent l'appréciation du mérite de la demande. Le juge cite à cet égard la jurisprudence selon laquelle, lorsque le mérite de la demande dépend de la qualification juridique d'un écrit et que les parties s'opposent sur ce point, la créance est sérieusement contestable. En second lieu, le principe de l'effet relat