## Synthèse doctrinale L'ordonnance de référé rendue le 4 mars 2009 par le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg illustre les conditions d'exercice d'une mesure d'instruction in futurum fondée sur les articles 933, alinéa 1er, et 350 du Nouveau Code de procédure civile, dans le contexte de la fraude dite « X.) » et de la mise en cause de l'organisation et du contrôle d'une société d'investissement à capital variable. Le juge tranche plusieurs questions procédurales préalables, notamment la qualité et l'intérêt à agir d'un actionnaire inscrit indirectement par l'intermédiaire d'un établissement dépositaire, ainsi que la recevabilité d'une intervention volontaire en référé formée par des actionnaires d'un même fonds. La décision rappelle que la qualité s'apprécie au moment de l'introduction de l'action et que l'intérêt se mesure à l'utilité escomptée, indépendamment du bien-fondé du droit invoqué. Elle retient par ailleurs que l'intervention en référé n'est soumise à aucun formalisme particulier, ce qui favorise la célérité propre à cette procédure. La portée de la décision tient ainsi moins à la solution finale qu'à la clarification des exigences de recevabilité applicables aux demandes de communication de pièces formées par des investisseurs dans un organisme de placement collectif en difficulté. *Observation : le texte fourni est tronqué à la fin de la partie relative à la recevabilité de l'intervention ; les développements relatifs au fond, au dispositif et aux éventuelles dispositions sur les dépens ne figurent pas dans le document transmis. Le commentaire qui suit se limite donc aux motifs effectivement reproduits.* ## I. Faits et procédure Par exploit d'huissier du 16 février 2009, pris en vertu d'une ordonnance présidentielle du 13 février 2009, la société de droit suisse SOC.1.) S.A. a fait assigner cinq sociétés luxembourgeoises, parmi lesquelles UBS (Luxembourg) S.A., SOC.6.) (Luxembourg) S.A., SOC.7.) S.A., SOC.8.) Luxembourg S.A. et la société d'investissement à capital variable SOC.9.) SICAV. Elle sollicitait, à titre principal, sur le fondement de l'article 933, alinéa 1er, du NCPC, et, à titre subsidiaire, sur celui de l'article 350 du même code, la communication de documents relatifs à la relation contractuelle liant le gestionnaire de fait, identifié comme le sieur X.) ou sa société SOC.10.), aux entités assignées, ainsi que des rapports du réviseur d'entreprises établis en application de la circulaire CSSF 02/81 du 6 décembre 2002. La demanderesse soutenait qu'il existait de fortes présomptions que la gestion et la garde des actifs du fonds n'avaient pas été assurées par les entités désignées dans le prospectus, de sorte que les fonctions de gestionnaire et de dépositaire auraient été cumulées par une même entité, en violation de la directive 85/611 telle que transposée par la loi du 20 décembre 2002. Cinq investisseurs, SOC.2.) GESTION, SOC.2.) BANQUE, SOC.3.), SOC.4.) et SOC.5.), sont intervenus volontairement à l'instance, réclamant également des pièces et, à titre subsidiaire, que l'ordonnance soit déclarée commune. À l'audience du 19 février 2009, ils ont renoncé à leur demande principale pour se limiter à la demande subsidiaire. Les défenderesses ont contesté la qualité et l'intérêt à agir de la demanderesse, la recevabilité de l'intervention, l'existence de l'urgence et du risque de dépérissement des preuves, l'imprécision des pièces demandées, le secret professionnel invoqué par les entités bancaires, ainsi que le caractère excessif de l'astreinte. La SICAV faisait état du retrait de l'agrément par la CSSF le 3 février 2009 et de la perspective d'une liquidation, cette circonstance rendant selon elle inutile la mesure sollicitée. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **A. Le problème de droit.** Le juge devait déterminer, en premier lieu, si un actionnaire dont les titres sont inscrits au compte d'un dépositaire justifie de la qualité et de l'intérêt à agir pour solliciter la communication de documents ; en second lieu, si des actionnaires peuvent intervenir volontairement dans une instance de référé engagée par un autre investisseur et y solliciter des mesures distinctes. **B. La qualité et l'intérêt à agir de SOC.1.) S.A.** Le juge rappelle la distinction classique entre la qualité, pouvoir d'exercer l'action en justice reconnu à celui qui se prétend titulaire du droit, et l'intérêt, défini comme l'utilité que le demandeur escompte de son initiative, à sav