Le présent arrêt de la Cour d'appel luxembourgeoise, rendu le 5 mars 2009 en matière de droit du travail, illustre les conditions dans lesquelles une clause de non-concurrence peut être privée d'effet au regard du seuil de rémunération fixé par voie réglementaire, ainsi que les limites de l'obligation de loyauté pesant sur le salarié pendant l'exécution de son préavis. La Cour rejette le moyen de nullité tiré d'un prétendu défaut de réponse à un moyen de défense et confirme que l'indemnité de réemploi versée par le Fonds pour l'emploi ne se confond pas avec la rémunération de l'employé dans le calcul du plafond de l'article L.125-8, paragraphe 3, du Code du travail. Elle juge par ailleurs que la préparation, pendant le préavis, d'une activité future par la constitution d'une société ne constitue pas, en soi, un acte de concurrence déloyale, dès lors que l'activité concurrente n'a effectivement débuté qu'après la rupture du contrat. Les griefs fondés sur le débauchage d'un collègue, la présentation tardive d'une offre à un client commun et l'usage prétendu de savoir-faire sont écartés faute de preuve suffisante. L'arrêt constitue ainsi une application rigoureuse des principes de bonne foi contractuelle et de la charge de la preuve en matière de concurrence déloyale du salarié. ## I. Faits et procédure Engagé par contrat de travail à durée indéterminée du 20 juin 2003 par la société anonyme A S.A., B a démissionné par lettre recommandée du 28 décembre 2004, avec effet à l'expiration du préavis légal, le 31 janvier 2005. Son contrat comportait, à l'article 13, une clause de non-concurrence et, à l'article 12, une obligation de non-divulgation des secrets d'affaires et de fabrication. Le 7 janvier 2005, pendant le préavis, B, associé à hauteur de 240 parts sociales dans la société à responsabilité limitée D S.à r.l., constituée en 1984, a fait acter devant notaire une augmentation de capital et une modification de l'objet social, désormais orienté vers la fourniture de conseils et de services en organisation et management d'entreprise. La dénomination fut ensuite changée en E S.à r.l. Le 21 février 2005, soit vingt et un jours après la fin de la relation de travail, la société E S.à r.l. présenta à la société F une offre portant sur un projet de « Business Process Management », que la société A S.A. estimait identique à celui sur lequel elle travaillait depuis plusieurs mois dans le cadre d'un projet lié à l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Un autre salarié, G, démissionna un jour après B pour le rejoindre. Par jugement du 13 octobre 2006, le tribunal du travail de Luxembourg a déclaré la clause de non-concurrence réputée non écrite, débouté la société A S.A. de ses demandes et l'a condamnée à une indemnité de procédure de 800 €. La société A S.A. a relevé appel par exploit du 10 novembre 2006, sollicitant la nullité du jugement, subsidiairement sa réformation, et la condamnation de B au paiement de 55.353,72 € sur le fondement de la violation de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. Sur la nullité du jugement.** La société appelante reprochait au tribunal de n'avoir pas répondu au moyen tiré de ce que l'indemnité de réemploi versée par l'Administration de l'emploi, en vertu du règlement grand-ducal du 17 juin 1994, devait être cumulée au salaire pour apprécier le seuil de l'article 6 du règlement grand-ducal du 11 juillet 1989. La Cour relève qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier que ce moyen ait été soulevé en première instance. Le moyen de nullité est donc rejeté. **2. Sur la validité de la clause de non-concurrence.** Aux termes de l'article L.125-8, paragraphe 3, du Code du travail, la clause de non-concurrence est réputée non écrite lorsque le salaire annuel versé au salarié au moment de son départ ne dépasse pas un niveau déterminé par règlement grand-ducal. La Cour confirme, à titre liminaire, que le règlement grand-ducal du 11 juillet 1989, dont l'article 6 fixe ce seuil, n'a pas été abrogé par la loi du 31 juillet 2006 portant introduction du Code du travail, cette loi n'ayant pas procédé à une abrogation expresse. Elle écarte ensuite l'argumentation tendant à cumuler la rémunération avec l'indemnité de réemploi. Se fondant sur l'article 14 du règlement grand-ducal du 31 juillet 1995, qui subordonne l'octroi de l'aide au reclassement dans un emploi moins rémunéré, elle relève que cette aide n'est pas à charge de l'employeur