Dans cet arrêt avant dire droit du 5 mars 2009, la Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant en matière de droit du travail, précise les critères de la mise à disposition illégale de main-d'œuvre prohibée par l'article L.133-1 du Code du travail. Elle affirme que la sous-traitance de services, même réalisée dans le cadre d'un contrat de louage d'ouvrage conclu dans les activités normales de l'entreprise, n'est pas en soi prohibée : seule est illicite la situation dans laquelle l'entreprise utilisatrice exerce, sur les salariés du prestataire, une part de l'autorité administrative et hiérarchique normalement réservée à l'employeur. Le critère décisif est donc factuel et tient à l'organisation réelle du travail, non à la seule qualification contractuelle des relations entre les sociétés. La Cour refuse en outre la thèse d'une autorité exclusive du prestataire, jugée incompatible avec les nécessités ordinaires d'une prestation réalisée dans les locaux d'un tiers. Faute d'éléments suffisamment probants, elle ordonne l'audition des témoins avant de trancher le fond. ## I. Faits et procédure La salariée, engagée en qualité d'agent d'entretien par la société M.) par contrat du 31 mai 2002, était affectée au service des chambres de l'hôtel H.), exploité par la société A.). Par lettre recommandée du 31 octobre 2003, son employeur a procédé à un licenciement avec préavis, prenant effet au 31 décembre 2003. Soutenant que la société M.) s'était bornée à jouer le rôle de « guichet payeur », la salariée a invoqué une mise à disposition illégale de personnel au profit de l'hôtel, lequel aurait exercé sur elle l'autorité administrative et hiérarchique, ainsi qu'un licenciement oral avec effet immédiat résultant du refus, par courrier de l'avocat de la société A.) du 21 janvier 2004, de la laisser reprendre son travail, puis de son interdiction d'accès à l'hôtel le 1er février 2004. Elle invoquait encore la nullité du licenciement au regard de la législation sur les licenciements collectifs. Par jugement du 22 janvier 2007, le tribunal du travail de Luxembourg a rejeté la demande principale, déclaré irrecevable pour forclusion la demande subsidiaire relative au licenciement du 31 octobre 2003, mis hors de cause une troisième société et renvoyé à une audience ultérieure pour les heures supplémentaires et les frais de matériel. La salariée a interjeté appel par exploit du 3 avril 2007. La société M.), déclarée en faillite, est intimée par son curateur, qui s'en remet à la Cour sur la question de la mise à disposition et conclut à la confirmation sur la forclusion. La société A.) conclut à la confirmation du jugement. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale était de savoir si l'organisation du travail résultant du contrat de prestation de services conclu entre M.) et A.) constituait une mise à disposition illégale de travailleurs au sens de l'article L.133-1, paragraphe 1er, du Code du travail, qui prohibe la mise à disposition de travailleurs engagés sous contrat de travail auprès de tiers exerçant sur eux « une part de l'autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l'employeur ». Dans l'affirmative, le contrat serait nul et le lien de travail se serait noué directement avec l'utilisateur, conformément à l'article L.133-2. La Cour rappelle la distinction fondamentale entre le contrat de louage d'ouvrage ou d'entreprise, caractérisé par l'exécution d'une mission déterminée « sans aliénation de l'indépendance » de celui qui l'accomplit, et le contrat de travail, par lequel le salarié se place sous la subordination de son employeur. Elle relève que le contrat de nettoyage, complété par l'offre de prix du 22 février 2002 expressément intégrée au contrat, confiait à la société prestataire l'entretien de la quasi-totalité de l'hôtel, avec obligation de fournir du personnel en quantité déterminée, le matériel étant à sa charge, et une responsabilité des dommages causés. Elle écarte la thèse de l'appelante selon laquelle les salariés ne devraient être soumis qu'à l'autorité exclusive de leur employeur formel. Une telle lecture rendrait impossible l'activité de toute entreprise prestataire, dès lors que les travailleurs d'une entreprise de nettoyage intervenant sur les lieux d'un tiers doivent nécessairement se conformer à certaines règles, ne serait-ce que de sécurité. La Cour s'appuie sur les travaux préparatoires de la loi du 19 mai 1994 : le projet initial prohibait l'exercice de « une part quelconque » de l'autorité patronale, formule abandonnée au profit de « une part » de cette autorité, précisément pour ménager ces collaborations nécessaires.