Dans cet arrêt avant dire droit du 5 mars 2009, la Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg rappelle la frontière, délicate en pratique, entre le contrat de prestation de services (louage d'ouvrage) et la mise à disposition illégale de main-d'œuvre prohibée par l'article L.133-1 du Code du travail. Elle affirme que la licéité de l'opération ne se détermine pas par la seule qualification contractuelle, mais par l'exécution effective des tâches : le prestataire doit conserver l'organisation du travail et l'autorité hiérarchique sur ses salariés, et l'entreprise utilisatrice ne saurait exercer, même partiellement, les prérogatives normalement réservées à l'employeur. La collaboration nécessaire entre donneur d'ordre et prestataire, inhérente à l'exécution d'une obligation de résultat, n'est pas en soi constitutive de cette infraction. Faute de pouvoir trancher sur la seule foi des attestations, la Cour ordonne l'audition des témoins, les faits litigieux relevant d'une appréciation concrète qui ne peut être opérée en l'état. ## I. Faits et procédure La salariée, engagée comme agent d'entretien le 26 mars 2002 par la société M., était affectée au nettoyage des chambres de l'hôtel H., exploité par la société A. Licenciée avec préavis par lettre du 31 octobre 2003, elle soutenait avoir été mise de façon illégale à la disposition exclusive de l'hôtel, la société M. ne jouant qu'un rôle de « guichet payeur ». Elle invoquait en outre un renvoi oral avec effet immédiat, résultant du refus opposé par la société A. à sa reprise du travail au début de février 2004, et l'irrégularité du licenciement au regard de la législation sur les licenciements collectifs. Le tribunal du travail de Luxembourg, par jugement du 22 janvier 2007, avait rejeté la demande principale, estimant que le contrat liant les deux sociétés était un contrat de louage d'ouvrage relevant de l'article L.132-1(4) du Code du travail, et déclaré irrecevable pour forclusion la demande subsidiaire relative au licenciement du 31 octobre 2003, faute de protestation dans le délai de trois mois. La salariée a relevé appel le 3 avril 2007. La société M., en faillite, s'en remettait à la justice sur la mise à disposition alléguée, mais concluait à la confirmation quant à la forclusion ; la société A. concluait à la confirmation intégrale. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale était de savoir si l'arrangement contractuel entre la société de nettoyage et l'hôtel constituait une prestation de services licite ou une mise à disposition prohibée, de nature à entraîner la requalification des contrats de travail en contrats à durée indéterminée avec l'utilisateur, et, par voie de conséquence, la qualification de rupture abusive du comportement de l'utilisateur. La Cour rappelle d'abord le régime de l'article L.133-1(1) du Code du travail, qui interdit la mise à disposition de travailleurs engagés sous contrat de travail auprès de tiers qui exercent sur eux « une part de l'autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l'employeur », ainsi que les sanctions de l'article L.133-2 (nullité du contrat de mise à disposition et engagement de l'utilisateur en contrat à durée indéterminée) et de l'article L.133-3 (responsabilité solidaire). Elle oppose ensuite le contrat de louage d'ouvrage, caractérisé par une mission déterminée exécutée sans aliénation de l'indépendance du prestataire, au contrat de travail, défini par la subordination. Elle écarte la thèse selon laquelle les salariés d'un prestataire ne pourraient être soumis à aucune autorité de l'utilisateur, une telle exigence rendrait impossible toute prestation de services, les règles de sécurité et de discipline du site imposant nécessairement une certaine sujétion. Le législateur, relève-t-elle, a d'ailleurs renoncé à la formule initiale prohibant toute « part quelconque » d'autorité pour lui substituer celle, plus restrictive, de « part de l'autorité ». La simple nécessité d'une collaboration entre les parties ne suffit donc pas à caractériser l'infraction. Le critère retenu est celui de l'exécution effective : il faut rechercher si, en fait, les tâches ont été exécutées selon les stipulations contractuelles ou si l'utilisateur a, au moins partiellement, défini les tâches, organisé le travail ou placé les salariés sous l'autorité directe de son personnel d'encadrement et sous sa discipline. Dans l'économie du contrat de prestation de services, qui est une obligation de résultat, il appartient seul au prestataire de s'organiser ; l'utilisateur ne doit donc pas s'immiscer a priori dans l'accomplissement de la mission. La Cour se prononce, sur ce point, sous forme de réserve