Cet arrêt de la Cour d'appel luxembourgeoise du 19 mars 2009 rappelle, en matière de licenciement pour motif personnel, que la charge de la preuve de la matérialité des faits invoqués à l'appui du congé incombe exclusivement à l'employeur, conformément à l'article L.124-11 (3) du Code du travail. La décision illustre avec netteté la portée probatoire des attestations testimoniales : une attestation, même régulière en la forme au regard de l'article 402 du nouveau code de procédure civile, ne vaut que pour ce qu'elle établit positivement. Le juge écarte l'attestation produite par l'employeur faute de précision et de pertinence, et refuse de tenir pour acquise l'absence injustifiée du salarié à partir de témoignages qui n'attestent que d'une ignorance ou d'une incertitude. Le principe de la preuve à la charge de l'employeur sort ainsi renforcé, la carence probatoire profitant nécessairement au salarié. Par ailleurs, l'arrêt confirme la décision de première instance sur le préjudice moral et sanctionne l'appel de la partie succombante par l'allocation d'une indemnité de procédure au profit de l'intimé. ## I. Faits et procédure Le litige oppose une société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois, employeur, et deux de ses associés ou dirigeants, B et C, à un salarié, D, licencié par son employeur. Le tribunal du travail de Luxembourg, par jugement du 9 novembre 2006, a déclaré le licenciement abusif et alloué au salarié une somme de 500 € au titre du préjudice moral. Les appelants ont interjeté appel par exploit de l'huissier de justice Guy Engel du 13 décembre 2006. Une précédente décision de la Cour d'appel, en date du 31 janvier 2008, avait déjà été rendue dans la présente instance, et le présent arrêt intervient en continuation de celle-ci. Les parties ont produit des attestations testimoniales, celle de l'employeur émanant d'une personne désignée comme E, et celle du salarié émanant de F, collègue de travail. Le motif du licenciement tenait à quatre absences injustifiées du salarié, survenues les 19 mars, 21 mai, 7 juillet et 27 août 2004. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le premier problème tenait à la recevabilité et à la force probante de l'attestation émanant de E, que le salarié contestait au motif que l'attestatrice serait la compagne de l'un des appelants et que les exigences de l'article 402 du nouveau code de procédure civile ne seraient pas satisfaites. La Cour écarte ces moyens. Elle relève que l'article 405 du même code dispose que chacun peut être entendu comme témoin et que la procédure du reproche ayant été abolie, le juge peut tenir compte de la déclaration, sans qu'un lien personnel avec une partie fasse obstacle à sa prise en considération. Elle constate en outre la conformité formelle de l'attestation, une copie de la carte d'identité de l'attestatrice, portant une signature identique, ayant été jointe. Le second problème, décisif, était celui de la valeur probante du contenu de cette attestation. La Cour la juge insuffisante sur deux points. D'une part, elle manque de précision, le témoin n'indiquant pas l'heure de ses passages sur le chantier les jours litigieux. D'autre part, elle n'est pas pertinente : le fait de ne pas avoir vu le salarié sur le chantier ne démontre pas qu'il n'était pas à son poste de travail, dès lors que l'employeur n'a pas contredit l'affirmation selon laquelle il s'agissait d'un très vaste chantier, en l'occurrence celui de la clinique Caritas à Saarbrücken. L'attestation du salarié, établie par F, ne convainc pas davantage la Cour. Si le témoin confirme que le salarié travaillait dans la même équipe et se déplaçait avec lui dans le véhicule de l'entreprise, sa déclaration selon laquelle il n'a pas connaissance d'une absence les 19 mars, 21 mai et 7 juillet 2004 ne constitue pas une preuve positive de présence. Pour le 27 août 2004, le témoin ne sait rien, les deux salariés ayant été affectés à des chantiers distincts. Seul le 21 mai 2004 se trouve établi : tous les salariés étaient en congé collectif, l'entreprise ayant fait le pont à la suite du jour férié allemand du 20 mai. Au regard de l'article L.124-11 (3) du Code du travail, qui met à la charge de l'employeur la preuve de la matérialité des motifs du licenciement, la Cour constate que celui-ci n'a pas rapporté la preuve des absences injustifiées, hormis, de manière tout à fait isolée, celle du 21 mai, et que l'incertitude subsiste pour les autres dates. Le licenciement est en conséquence confirmé dans son caractère abusif. Sur le préjudice moral, les appelants se bornant à le contester sans mot