Par un arrêt du 30 septembre 2009, la Cour d'appel luxembourgeoise, huitième chambre siégeant en matière de droit du travail, ordonne la réouverture des débats et sursoit à statuer sur le fond d'un litige relatif à la résiliation d'un contrat de travail conclu avec une clause d'essai de douze semaines. La décision met en lumière deux difficultés délicates : la qualification du contrat au moment du licenciement lorsque le préavis expire après le terme de la période d'essai, et l'éventuelle application du délai de forclusion de l'article L.124-11 (2) du code du travail aux contrats à l'essai. Elle rappelle, en outre, que la clause d'essai exprimée en semaines plutôt qu'en mois ne se trouve pas frappée de nullité lorsque la durée légale maximale n'est pas dépassée, la Cour procédant à un simple redressement. Surtout, elle précise l'effet de la maladie du salarié sur le déroulement de l'essai : la période est prolongée à concurrence de la suspension, dans la limite d'un mois, sans que l'employeur ne perde le droit de dénoncer le contrat à l'échéance prolongée. ## I. Faits et procédure A, ouvrière, a été engagée le 20 décembre 2005 par la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en qualité d'aide à tout faire, par un contrat à durée indéterminée comportant une clause d'essai. Celle-ci stipulait que « les 12 semaines après le commencement du travail sont à considérer comme période d'essai », pendant laquelle le contrat pouvait être résilié à tout moment, sans autre délai de dénonciation, et qu'à défaut de notification dans le respect du préavis légal avant son expiration, le contrat deviendrait définitif. A étant en congé de maladie ininterrompu depuis le 2 février 2006, l'employeur lui a notifié la résiliation par lettre recommandée du 13 avril 2006, avec un préavis de quinze jours courant du 14 avril au 28 avril 2006. Saisi le 6 juin 2007, le tribunal du travail de Diekirch, par jugement du 21 janvier 2008, a déclaré irrecevables, pour cause de forclusion, les demandes en paiement de dommages-intérêts et d'indemnité compensatoire de préavis, a alloué une indemnité pour congé non pris de 208,56 €, et a ordonné la remise d'un certificat de travail rectifié. A a interjeté appel principal le 25 février 2008, sollicitant la réformation du jugement et l'allocation de 11.000 € de dommages-intérêts ainsi que de 3.006,74 € d'indemnité compensatoire de préavis. L'employeur a formé appel incident, tendant à la confirmation de l'irrecevabilité pour forclusion et à la réformation de la condamnation relative aux congés payés. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **A. La nullité de la clause d'essai.** L'appelante soutenait que la stipulation d'une période d'essai de douze semaines, excédant les quatre semaines admises pour une période exprimée en semaines selon l'article L.121-5 (2) du code du travail, était nulle pour sa totalité, de sorte que le contrat se serait transformé en contrat définitif dès le 18 janvier 2006. La Cour écarte cette analyse. Elle rappelle que la nullité ne frappe que la durée excessive lorsque les parties ont convenu d'un essai dépassant le maximum légal. Or, en l'espèce, les parties ont simplement mal exprimé la durée, en semaines et non en mois entiers ; la durée maximale de trois mois n'étant pas dépassée, il y a lieu à redressement et à retenir une période d'essai de trois mois. **B. La suspension de l'essai pour maladie.** L'appelante prétendait que l'incapacité survenue le 2 février 2006 avait suspendu l'exécution du contrat et que l'essai, prolongé à due concurrence, aurait expiré le 5 avril 2006, rendant applicable un préavis de deux mois. La Cour rappelle que l'article L.121-5 (1) prévoit la prolongation de la période d'essai égale à la durée de la suspension, sans pouvoir excéder un mois, et que le législateur, en étendant à l'essai la protection de l'article L.121-6 relative au salarié malade, en a néanmoins limité la portée dans le temps. Elle en déduit que l'employeur conserve, à l'échéance de l'essai prolongé, le droit de dénoncer le contrat pour empêcher sa transformation en contrat à durée indéterminée. Le terme de l'essai est ainsi fixé au 20 avril 2006. **C. L'incidence du délai de préavis.** Le point qui a conduit à la réouverture des débats tient à ce que le licenciement a été notifié le 13 avril 2006, donc avant le terme de l'essai, mais que le préavis de quinze jours n'a expiré que le 28 avril 2006, postérieurement à celui-ci. L'appelante en tirait que le délai de préavis ne pouvait excéder la