Le présent arrêt, rendu sous forme d'ordonnance par le conseiller de la huitième chambre de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg le 12 novembre 2009, s'inscrit dans le contentieux de la protection spéciale du délégué du personnel contre le licenciement. Il pose une question de principe : la protection absolue du délégué à la sécurité, prévue à l'article L.415-11 du Code du travail, demeure-t-elle compatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie lorsque l'employeur a supprimé l'activité à laquelle le salarié protégé était affecté ? La juridiction d'appel affirme que la protection du délégué subsiste en cas de cessation non complète et définitive des activités de l'employeur, et que la protection n'emporte pas de violation du principe d'égalité, mais elle relève que l'obligation de maintien en emploi peut se heurter à une impossibilité matérielle et ouvre ainsi une tension avec la liberté d'entreprendre. Faute de réponse certaine de la Cour constitutionnelle, elle saisit cette dernière d'une question préjudicielle et sursoit à statuer. ## I. Faits et procédure Le litige oppose la société anonyme de droit belge SOC1.) S.A., agissant par sa succursale luxembourgeoise, à M. A.), délégué à la sécurité attaché à la délégation du personnel de cette succursale. Par lettre recommandée du 25 mars 2009, l'employeur a licencié le salarié avec un préavis de six mois, avec dispense de travail à compter du 1er avril 2009. L'employeur justifiait ce licenciement par la cessation définitive, dès décembre 2008, de l'activité de transport de marchandises par route de la succursale : les camions avaient été vendus, la licence communautaire n'était plus détenue depuis le 8 janvier 2009 et l'autorisation d'établissement avait été annulée le 23 mars 2009. Il exposait par ailleurs que la succursale ne poursuivait plus qu'une activité d'entreposage réduite, de dédouanement en baisse, d'export et de gestion administrative, et qu'elle avait procédé à plusieurs licenciements successifs, dont celui de deux délégués du personnel. Saisie sur le fondement de l'article L.415-11 du Code du travail, la présidente du tribunal du travail de Luxembourg, par ordonnance du 22 juillet 2009, a déclaré le licenciement nul et de nul effet, ordonné le maintien du salarié dans l'entreprise, déclaré sans objet la demande en maintien de la rémunération et alloué une indemnité de procédure. Elle a retenu que la continuation des relations de travail n'était pas matériellement impossible, l'entreprise n'étant ni liquidée ni dépourvue d'autres activités, et que le salarié, dont le contrat prévoyait l'affectation à toute autre qualité, pouvait être réaffecté à des tâches correspondant à sa qualification. L'employeur a relevé appel le 25 août 2009. Il sollicitait la réformation de la décision, subsidiairement la précision du poste de réaffectation et du salaire applicable, et formulait deux questions préjudicielles tirées de la violation des articles 10 bis (1) et 11 (6) de la Constitution. Le salarié concluait à la confirmation de l'ordonnance, au rejet des questions préjudicielles et soutenait que la protection, attachée à la fonction et non à la personne, était justifiée et proportionnée. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La juridiction d'appel devait d'abord trancher des moyens préliminaires. Elle écarte le moyen tiré de l'inapplication de l'article L.415-11(3) du Code du travail, la mention de cette disposition relevant d'une erreur matérielle, la décision de première instance ayant en réalité fondé la nullité sur le paragraphe (1). Elle refuse également d'examiner le grief tiré de la violation de l'article L.166-1 du Code du travail relatif au plan social, dès lors que les conditions du plan social ne sont pas réunies et que la juridiction n'est pas saisie d'une demande en nullité fondée sur l'article L.166-2(8). Sur le fond, la Cour affirme que la protection spéciale du délégué subsiste en cas de cessation non complète et définitive de l'activité de l'employeur, la finalité de la protection étant de permettre au délégué de représenter les salariés restant dans l'entreprise en toute indépendance et à l'abri des représailles. Elle juge que cette protection n'emporte aucune discrimination prohibée par l'article 10 bis de la Constitution, le délégué ne se trouvant pas dans une situation comparable à celle des autres salariés en raison de la mission qui lui est confiée. La demande de question préjudicielle sur ce point est donc rejetée. En revanche, la Cour considère que la question tirée de l'article 11 (6) de la Constitution n'est pas dénuée de fondement. Elle rappelle que cette disposition garantit la liberté du commerce et de l'industrie tout en aut