Le jugement du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, septième chambre correctionnelle, rendu le 26 novembre 2009 (n° 3410/2009, notice n° 10058/2009cd), se prononce sur l'incrimination d'outrage public aux bonnes mœurs prévue à l'article 385 du Code pénal luxembourgeois, appliquée à un homme qui s'était masturbé à plusieurs reprises derrière sa fenêtre, à la vue d'enfants et d'un éducateur d'un internat situé en face. La décision retient les trois éléments constitutifs de l'infraction — un acte qui blesse la pudeur, la publicité de cet acte et l'élément moral — et écarte expressément la circonstance selon laquelle le prévenu aurait salué les enfants, celle-ci étant matériellement impossible au regard de la configuration des lieux. Elle illustre une conception de la publicité fondée sur la simple possibilité d'être vu, fût-ce fortuitement, plutôt que sur l'intention de s'exhiber, et confirme que la pudeur protégée est celle de la collectivité et non d'un individu déterminé. La peine retenue, une amende de 251 euros en raison de la faible atteinte à l'ordre public et de l'absence d'antécédents, témoigne d'un pouvoir d'individualisation exercé avec mesure. ## I. Faits et procédure Par citation du 20 août 2009, le ministère public a saisi le tribunal correctionnel d'un prévenu, X., à raison de trois faits distincts commis les 15, 16 et 19 janvier 2009 à Luxembourg, consistant en des actes de masturbation exécutés de manière visible derrière la fenêtre de son appartement, situé au deuxième étage d'un immeuble faisant face à un internat accueillant des enfants. Les faits ont été signalés par trois élèves et par T1., éducateur de l'établissement, qui a lui-même constaté la scène les 16 et 19 janvier 2009. Selon les déclarations des enfants, le prévenu les aurait en outre salués de la main lors du premier épisode, allégation que le prévenu a formellement contestée. Le prévenu a reconnu les gestes de masturbation qui lui étaient reprochés, soutenant toutefois qu'il ignorait être observé, le volet de la fenêtre ayant été baissé à moitié. À l'audience du 10 novembre 2009, le témoin a jugé peu crédible la déclaration selon laquelle le prévenu aurait salué les enfants, compte tenu de la position du volet et de la difficulté à distinguer le visage de l'intéressé. Le ministère public a conclu à la culpabilité et à une peine d'emprisonnement assortie d'une amende, subsidiairement à des travaux d'intérêt général. Le jugement a été prononcé à l'audience publique du 26 novembre 2009. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le litige posait la question de savoir si des actes de masturbation accomplis derrière une fenêtre partiellement occultée, mais vus effectivement par des tiers, réalisent les éléments constitutifs de l'outrage public aux bonnes mœurs au sens de l'article 385 du Code pénal, et, dans l'affirmative, quelle sanction y attacher. Le tribunal rappelle d'abord que l'infraction suppose une action qui blesse la pudeur, une publicité et un élément moral. S'agissant du premier élément, il s'appuie sur une jurisprudence ancienne de la Cour (16 juillet 1898, P. 4, 539) pour affirmer qu'il n'est pas nécessaire que l'agent ait eu l'intention déterminée de porter atteinte à la pudeur d'autrui, la seule circonstance qu'un fait obscène ait été posé dans des conditions permettant à des tiers de l'observer étant suffisante. Le juge relève que la notion de pudeur publique est variable selon les époques et les milieux, pour la définir comme la réserve exigée par le milieu social à un moment donné quant aux manifestations de la sexualité. Il souligne que l'article 385 protège la pudeur de tous et non celle d'une personne en particulier, et que l'étalage de nudités, au moins des parties sexuelles, constitue un outrage. Appliquant ces principes, il estime que la masturbation réitérée constitue, « même à notre époque », un acte blessant la pudeur. S'agissant de la publicité, le tribunal rappelle que cette condition relève de l'appréciation souveraine des juges du fond et qu'elle tient moins au lieu de commission qu'aux circonstances, le législateur visant la protection de la pudeur de quiconque. Se référant à la jurisprudence de la Cour de cassation (24 juin 1971, Pas. 21, p. 495), il retient que l'élément est réalisé dès lors que l'acte impudique a été commis dans un lieu où son auteur a pu être vu, même fortuitement, par une ou plusieurs personnes. La publicité est ainsi établie par l'observation effective des élèves et de l'éducateur. Toutefois, le tribunal écarte l'allégation de salutations adressées aux