# Commentaire de la décision du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre correctionnelle, 28 janvier 2010 (jugement n° 395/2010, notice n° 01119/2008cd) Le jugement, rendu par défaut, retient la responsabilité pénale du dirigeant d'une société anonyme déclarée en faillite pour banqueroute simple, en application des articles 574 et suivants du Code de commerce et de l'article 489 du Code pénal. Le tribunal rappelle que la banqueroute simple suppose la qualité de commerçant (que le juge répressif peut retenir à l'égard de l'organe d'une personne morale sans qu'il soit nécessaire de constater une qualité propre au dirigeant) et un état de cessation des paiements, lequel doit être apprécié indépendamment du jugement déclaratif de faillite, la date de cessation des paiements étant maintenue au 23 juillet 2005. Il retient plusieurs manquements : la non-tenue de la comptabilité prescrite, l'absence d'aveu de la cessation des paiements dans le délai légal, la non-collaboration avec le curateur et le défaut de publication des bilans. La portée de la décision tient à la confirmation de l'autonomie de l'appréciation pénale de l'état de faillite, à la consécration de la responsabilité pénale personnelle de l'organe social et au caractère d'infractions d'imprudence de plusieurs manquements formels. Elle illustre la mise en œuvre de la répression des comportements de gestion défaillants après la faillite d'une société. ## I. Faits et procédure Par citation du 23 novembre 2009, le procureur d'État a cité le prévenu à l'audience du 12 janvier 2010 pour infractions aux articles 8 (devenu l'article 11 depuis la loi du 19 décembre 2002 sur le registre de commerce et des sociétés), 440, 574-5, 574-6, 576 et 577 du Code de commerce, à l'article 489 du Code pénal et à l'article 163-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. Le prévenu, régulièrement cité, ne comparut pas. Le tribunal statua donc par défaut. Il entendit le curateur de la faillite de la société anonyme SOC1.) AG, déclarée en faillite par jugement du 23 janvier 2006 du tribunal d'arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale. Le ministère public requit la condamnation par défaut. Il ressort de l'instruction que la société, constituée le 10 février 1998, avait pour président de son conseil d'administration le prévenu, disposant du pouvoir d'engager seul la société. Un autre administrateur, entendu par les autorités allemandes sur commission rogatoire, déclara n'avoir été inscrit qu'en qualité de prête-nom, sans participation effective à la gestion. Le prévenu reconnut, lors de son audition à Trèves, avoir dirigé la société à partir de 1995 ou 1996. La faillite fut prononcée sur assignation d'un créancier, qui avait obtenu un jugement de condamnation de la société à lui payer 18.830,65 euros, la société n'ayant plus de siège effectif ni de mobilier saisissable. Le rapport du curateur du 27 octobre 2006 fit état d'un passif d'environ 35.000 euros et de l'absence de publication des bilans des exercices 1999 à 2004. ## II. Problème de droit et motifs de la décision ### A. Le problème de droit Le tribunal devait répondre à plusieurs questions : (1) le prévenu, dirigeant d'une personne morale, peut-il être poursuivi pour banqueroute simple sans avoir lui-même la qualité de commerçant ; (2) le juge répressif peut-il constater l'état de faillite de manière autonome par rapport au jugement commercial ; (3) quelle est la date de cessation des paiements ; (4) quels manquements caractérisent la banqueroute simple et les infractions connexes. ### B. Les motifs **Sur la qualité de commerçant.** Le tribunal relève que les dirigeants de personnes morales peuvent être condamnés pour banqueroute bien qu'ils ne soient pas eux-mêmes commerçants, dès lors qu'une société ne peut commettre d'infraction par elle-même et que ce sont les personnes physiques qui agissent pour son compte. Il s'appuie sur la doctrine (Schuind) et sur la jurisprudence belge et luxembourgeoise. Il retient, au vu de l'extrait du registre de commerce et des déclarations du prévenu, que celui-ci était le dirigeant effectif de la société et qu'il doit en assumer seul la responsabilité pénale. La déclaration de l'administrateur prête-nom est écartée au profit des éléments établissant la réalité de la direction. **Sur l'état de faillite.** Le tribunal affirme que l'action publique est indépendante de toute déclaration de faillite commerciale. Le juge répressif doit constater lui-même l'état de faillite, sans être lié par le jugement du tribunal de commerce ni se bor