Dans un arrêt du 11 février 2010, la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre, précise les conditions de validité du licenciement fondé sur l'absentéisme habituel pour raisons de santé, en retenant une approche cumulative à trois critères : l'existence d'un absentéisme habituel, la gêne indiscutable qu'il cause au fonctionnement du service et l'impossibilité pour l'employeur de compter sur une collaboration suffisamment régulière du salarié. Appliquant ce cadre à une aide-éducatrice d'une petite crèche, la Cour juge que les absences cumulées sur les trois dernières années, et particulièrement le nombre de jours d'absence en 2007, justifient le licenciement, qui repose dès lors sur des motifs réels et sérieux. Elle réforme en conséquence le jugement de première instance, écarte la condamnation au titre du préjudice moral et rejette les demandes fondées sur l'indemnité de procédure. La portée de la décision tient moins à l'originalité des principes qu'à la démonstration concrète de leur mise en œuvre, notamment la prise en compte de la taille de l'entreprise pour apprécier la gêne causée par des absences individuelles. ## I. Faits et procédure Une salariée, B, avait été engagée le 26 janvier 1994 à mi-temps, avec effet au 1er février 1994, en qualité d'aide-éducatrice auprès de l'appelante, A, exploitante d'une crèche, avant que son contrat ne soit transformé en contrat à plein temps par avenant du 6 janvier 1995. Par lettre recommandée du 1er octobre 2007, l'employeur procéda à son licenciement avec préavis, en optant pour la substitution à l'indemnité de départ d'un délai de préavis prolongé jusqu'à huit mois, conformément à l'article L.124-7 (3) du Code du travail. Le délai courut du 15 octobre 2007 au 14 juin 2008. Les motifs invoqués tenaient aux nombreuses absences pour maladie de la salariée ainsi qu'à un incident survenu le 12 juillet 2007 avec une collègue. Saisi par requête du 16 mai 2008, le tribunal du travail écarta la fin de non-recevoir tirée de la forclusion de l'article L.124-1, alinéa 1er, du Code du travail, accueillit la prescription triennale des salaires ainsi que l'exception de libellé obscur relative aux heures supplémentaires, déclara le licenciement abusif et condamna l'employeur à verser 6.532,61 euros, outre 2.500 euros au titre du préjudice moral. Il estima que quatorze absences en trois ans, dont deux prolongées en 2007, ne suffisaient pas à établir l'impossibilité de compter sur la collaboration de la salariée, et que l'incident du 12 juillet 2007, ayant fait l'objet d'un avertissement écrit le 31 août 2007, ne pouvait plus être invoqué. L'employeur interjeta appel le 11 février 2009. La salariée forma un appel incident tendant à l'augmentation du préjudice moral. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée à la Cour était de savoir si un licenciement motivé par l'absentéisme habituel pour raisons de santé d'une salariée repose sur un motif réel et sérieux lorsque les absences, réparties sur plusieurs années, ont perturbé le fonctionnement d'une structure de petite taille et rendu la collaboration du salarié insuffisamment régulière. La Cour rappelle d'abord que les premiers juges avaient à tort limité leur examen aux seules absences récentes en écartant toute prise en considération de la période 1994-2004. Elle précise cependant que, pour apprécier l'absentéisme habituel, seules les années les plus proches du licenciement doivent être retenues, ce qui la conduit à examiner les exercices 2005, 2006 et 2007. Les parties divergeaient sur le décompte exact des journées d'absence de 2005 ; la Cour retient une envergure d'absences suffisante pour caractériser l'absentéisme habituel sans qu'il soit nécessaire de trancher précisément ce point. Elle examine ensuite successivement les trois conditions requises. S'agissant de la gêne indiscutable au fonctionnement du service, elle relève que la salariée occupait un poste à plein temps dans une crèche de trois employés, dont deux à mi-temps, et que son absence équivalait à une réduction de moitié du personnel, la garde des enfants ayant dû être répartie entre les deux personnes à temps partiel. La gêne est donc jugée établie au regard des spécificités de la structure. Quant à l'impossibilité de compter sur une collaboration régulière, la Cour se fonde sur le nombre « impressionnant » de cinquante-huit jours d'absence en 2007, qui a constitué une gêne considérable pour l'établissement. La Cour écarte enfin l'argument tiré de la lettre du 5 février 2007, par laquelle l'employeur remerciait la salariée pour son investissement et lui accordait