Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre siégeant en matière de droit du travail, rendu le 15 avril 2010, appelle une analyse de la procédure d'appel en matière de référé prud'homal et de la sanction attachée à l'inobservation de la forme de l'assignation. La Cour juge que l'appel formé contre une ordonnance de référé rendue par le président du tribunal du travail doit être introduit par une assignation à jour fixe, et non par un ajournement dans le délai légal de quinze jours. Elle en déduit que le ministère d'avoué n'est pas requis dans cette matière, cette dérogation au droit commun procédural relevant de l'organisation judiciaire et donc de l'ordre public. Surtout, elle qualifie l'indication du jour de comparution de formalité substantielle, dont l'omission entraîne la nullité de l'acte d'appel sans que puisse être opposée l'exigence de démonstration d'un grief de l'article 264, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, réservée aux nullités de forme. L'appel est en conséquence déclaré irrecevable, ce qui consacre une appréciation rigoureuse du formalisme de l'exploit d'appel, en contrepoint de la souplesse que l'on pourrait attendre d'une juridiction sociale protectrice. ## I. Faits et procédure Un salarié, B, a saisi le président du tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette d'une demande de provision de 6.452,90 € à titre d'arriérés de salaire à l'encontre de son ancien employeur, la société à responsabilité limitée A. Par ordonnance du 30 avril 2009, le président a fait droit à cette demande et a alloué en outre une indemnité de procédure de 500 €. La société A a relevé appel de cette ordonnance par exploit du 19 mai 2009. Cet exploit contenait une assignation à comparaître « par ministère d'avocat à la Cour dans le délai de la loi qui est de quinze jours », et non une assignation à jour fixe. L'appelante sollicitait la réformation de l'ordonnance et le rejet de la demande, au motif que le salarié n'avait accompli aucune prestation de travail durant la période litigieuse, ainsi qu'une indemnité de procédure de 1.000 € pour l'instance d'appel. Par conclusions notifiées le 21 octobre 2009, l'intimé a sollicité à titre principal la nullité de l'acte d'appel et, partant, l'irrecevabilité de l'appel, et à titre subsidiaire la confirmation de l'ordonnance entreprise, avec une indemnité de procédure de 1.000 €. Les parties ont convenu de limiter les débats, dans un premier temps, à la seule question de la recevabilité de l'appel. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Le problème de droit** était double. Il s'agissait, d'une part, de déterminer si l'appel d'une ordonnance de référé du président du tribunal du travail doit être introduit par une assignation à jour fixe, avec la conséquence que le ministère d'avoué n'y est pas obligatoire. Il s'agissait, d'autre part, de dire si l'erreur consistant à recourir à un ajournement dans le délai de quinze jours au lieu d'une assignation à jour fixe entraîne une nullité de l'acte, et si cette nullité peut être couverte faute pour l'intimé d'avoir démontré un grief. **Sur la forme de l'assignation.** La Cour rappelle que l'appel d'une ordonnance de référé rendue par le président du tribunal du travail est porté devant la Cour d'appel, selon l'article 946, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile, et qu'il est jugé d'urgence selon la procédure de première instance. S'appuyant sur les articles 934, 935 et 939 du même code, elle affirme que le ministère d'avoué n'est pas requis devant les juridictions du travail statuant en référé, et que l'assignation doit être lancée à jour fixe afin que la partie intimée puisse comparaître en personne. Elle souligne que cette exigence déroge au principe selon lequel les parties sont représentées par avoué devant la Cour d'appel en matière civile, l'obligation de ministère d'avoué ne valant que pour les instances introduites par un acte d'ajournement. Enfin, elle qualifie l'article 939 de disposition relevant de l'organisation judiciaire et donc d'ordre public. **Sur la nullité.** La Cour écarte l'argumentation de l'appelante selon laquelle l'intimé n'aurait invoqué aucun préjudice et aurait été régulièrement représenté aux audiences. Elle relève que l'article 1253 du nouveau code de procédure civile, qui subordonne la nullité d'un exploit à une disposition légale expresse, ne s'applique pas aux formalités substantielles dont l'omission emporte nullité même en l'absence de texte. Sont substantielles les formalités prescrites par une loi d'ordre public ou tellement essentielles que, sans elles, le but de l'acte ser