Synthèse doctrinale Par cet arrêt avant dire droit rendu le 6 mai 2010 en matière de droit du travail, la Cour d'appel luxembourgeoise (huitième chambre) rappelle deux principes cardinaux du contentieux des salaires et de l'exécution du contrat de travail : la charge de la preuve de l'absence du salarié pèse sur l'employeur qui entend obtenir le remboursement de rémunérations versées, dès lors que la prestation de travail constitue la règle et l'absence l'exception ; et le salarié qui invoque un empêchement légitime doit en rapporter la preuve et démontrer qu'il en a dûment informé l'employeur. La décision illustre également la technique procédurale du sursis à statuer sur l'appel principal dans l'attente d'une enquête testimoniale, tout en tranchant immédiatement l'appel incident faute de contestation sérieuse de l'employeur sur le montant réclamé. Elle s'inscrit dans une jurisprudence soucieuse de l'équilibre probatoire entre des parties dont l'accès à l'information sur la présence effective du salarié est inégal. ## I. Faits et procédure Le salarié B a été lié à la société à responsabilité limitée A par un contrat de travail. Par un licenciement avec préavis notifié le 31 décembre 2007, l'employeur a mis fin à la relation de travail. Saisi par le salarié, le tribunal du travail de Luxembourg, par jugement du 4 décembre 2008, a déclaré le licenciement abusif, alloué diverses sommes au titre du préjudice moral, de l'indemnité compensatoire de préavis et des arriérés de salaire, rejeté la demande d'indemnité pour jours de congé non pris ainsi que la demande reconventionnelle de l'employeur en remboursement de la somme de 757,45 €, et ordonné l'exécution provisoire du volet relatif aux arriérés de salaire. La société A a interjeté appel limité par exploit du 13 janvier 2009, sollicitant le remboursement de la somme de 757,45 € versée pour la première quinzaine de janvier 2008, au motif que le salarié aurait été absent sans raison du 1er au 12 janvier 2008. Le salarié a conclu à la confirmation du jugement et a formé appel incident pour obtenir la somme de 757,45 € au titre de l'indemnité compensatoire pour jours de congé non pris. Le salarié soutenait avoir été en incapacité de travail du 29 décembre 2007 au 3 janvier 2008, avoir travaillé du 4 au 8 janvier 2008, et avoir été oralement dispensé de travailler du 9 au 12 janvier en raison d'un contrôle sanitaire du restaurant. L'employeur contestait ces allégations. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour était saisie de deux questions. La première consistait à déterminer qui supporte la charge de la preuve de la présence ou de l'absence du salarié durant la période litigieuse, et si le salarié justifie d'un empêchement légitime. La seconde portait sur le bien-fondé de la demande d'indemnité compensatoire pour jours de congé non pris. **Sur l'appel incident.** La Cour fait droit à la demande du salarié. Elle relève que le tribunal avait rejeté la demande faute de précision du nombre de jours de congé et de production de pièces, mais que le salarié a désormais chiffré sa prétention et que l'employeur demeure en défaut d'établir le nombre de jours de congé effectivement pris, se bornant à se réserver la production du livre de congés. La demande, non autrement contestée, est dès lors fondée à concurrence de 757,45 €. **Sur l'appel principal.** La Cour opère une distinction selon les périodes : - *Pour les 1er au 3 janvier 2008* : le salarié ne conteste pas son absence. Il lui appartient de justifier d'un empêchement légitime. S'il verse un certificat médical couvrant la période du 29 décembre 2007 au 3 janvier 2008, il ne rapporte pas la preuve de la remise de ce certificat à l'employeur, ce qui le prive du droit au salaire pour cette période. Le principe est ici celui de l'obligation d'information de l'employeur, condition de la protection de la rémunération en cas d'incapacité. - *Pour les 9 au 12 janvier 2008* : le salarié ne rapporte pas la preuve d'une dispense orale de travail émanant de l'employeur. La Cour relève en outre qu'il n'est pas établi que le salarié se trouvait dans l'impossibilité matérielle ou juridique de se présenter, dès lors qu'aucune ordonnance provisoire de fermeture n'a été prise et qu'aucune pièce ne démontre la réalisation de travaux de mise aux normes durant cette période. - *Pour les 4 au 8 janvier 2008* : la Cour rappelle le principe selon lequel « la prestation de travail étant la règle et l'absence l'exception, il appartient à la société d'établir que le salarié n'était pas présent sur son lieu de travail ». L'employ