Synthèse doctrinale Par cet arrêt interlocutoire du 20 mai 2010, la Cour d'appel luxembourgeoise, huitième chambre siégeant en matière de droit du travail, précise les contours de la preuve dans le contentieux du licenciement pour motif grave. Elle affirme, d'une part, que la charge de la preuve de la faute et de sa gravité incombe à l'employeur et, d'autre part, que la contre-preuve constitue un droit absolu : une partie ne saurait être privée de la faculté de faire entendre ses propres témoins au motif que la version adverse est déjà corroborée par une attestation testimoniale. Elle censure ainsi le premier juge qui avait écarté l'offre de preuve du salarié. La décision, qui ne tranche pas le fond mais ordonne une enquête et une contre-enquête simultanées, illustre le caractère essentiel du principe du contradictoire dans l'établissement des faits constitutifs du motif grave. Elle rappelle également que la pertinence et la concluance d'une offre de preuve s'apprécient au regard de leur capacité, à les supposer établis, à influer sur la qualification juridique des faits, ici l'élément intentionnel et le caractère fautif de l'usage de la carte de carburant de l'employeur. ## I. Faits et procédure Engagé le 14 août 2007 en qualité de monteur de cuisines par la société à responsabilité limitée B, A a fait l'objet d'un licenciement avec effet immédiat, notifié le 5 août 2008 par lettre recommandée. L'employeur lui reprochait d'avoir, le 30 juillet 2008, fait le plein de sa voiture privée en réglant le carburant avec la carte de la société. Le salarié ne contestait pas la matérialité de l'utilisation de la carte, mais soutenait qu'il avait oublié son portefeuille, qu'il avait signalé le fait à la secrétaire de l'entreprise, Zelia Mendes, en proposant de rembourser le montant, et que celle-ci avait indiqué que la somme serait compensée avec les frais de route restant dus par la société. La date de cette information fut d'ailleurs modifiée par l'intéressé, qui la situa d'abord au 31 juillet 2008 puis au 4 août 2008. Saisi par requête du 17 septembre 2008, le tribunal du travail de Luxembourg, par jugement du 26 février 2009, déclara le licenciement régulier, débouta A de ses demandes indemnitaires, mais lui alloua l'arriéré de salaire réclamé à concurrence de 338,25 €. La demande reconventionnelle de l'employeur fut admise à hauteur de 66 €. Le salarié interjeta appel par exploit du 21 avril 2009, sollicitant la réformation du jugement, la déclaration d'abus du licenciement et l'allocation de dommages-intérêts matériel et moral. À titre subsidiaire, il formula une offre de preuve par comparution personnelle des parties ou par témoins. L'employeur conclut à la confirmation et sollicita également l'admission d'une offre de preuve testimoniale. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée à la Cour était double. Il s'agissait de déterminer si le premier juge pouvait écarter l'offre de preuve du salarié au motif que l'attestation testimoniale produite par l'employeur contredisait déjà sa version des faits, et, plus fondamentalement, comment doit être organisée l'administration de la preuve lorsque le motif grave repose sur un comportement dont la qualification dépend d'éléments subjectifs et contestés. **Sur la régularité de la lettre de licenciement.** La Cour approuve le tribunal d'avoir considéré que la lettre énonçait avec suffisamment de précision le motif du licenciement, conformément à l'exigence légale de motivation de la notification du congé pour motif grave. **Sur la contre-preuve.** La Cour censure le raisonnement du tribunal du travail. Elle énonce que « la contre-preuve étant en effet toujours de droit », il doit être permis à une partie de faire entendre ses propres témoins pour contredire la version des faits de l'autre partie, fût-elle appuyée sur une attestation testimoniale. L'attestation constitue un élément de preuve soumis à la libre discussion des parties et ne saurait, par elle-même, faire obstacle à l'audition de témoins contraires. **Sur la pertinence et la concluance.** L'offre de preuve du salarié est jugée pertinente et concluante. Supposés établis, les faits allégués (oubli du portefeuille, information immédiate de la secrétaire, proposition de remboursement, réponse évoquant une compensation) seraient de nature à ôter tout caractère fautif à l'utilisation de la carte, ce qui justifie leur admission. **Sur la charge de la preuve.** La Cour rappelle que la charge de la preuve de la faute et de sa gravité incombe à l'employeur. Elle en tire la conséquence procédurale selon laquelle l'enquête portant sur les témoins de l'employeur doit précéder l'instruction des témoins du salarié,