Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 2010-06-29, n° 20100629_TALuxRéf-129440a-accessible

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A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi 14 juin 2010, Maître Marc KLEYR donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et fut entendu en ses explications; Maître Jackye ELOMBO et Maître Pierre ELVINGER exposèrent leurs moyens; Sur ce le juge des référés prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des référés de ce jour l'

O R D O N N A N C E qui suit: Par exploit d’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 29 avril 2010, la société SOC1.) SA, SICAR a fait donner assignation à la société SOC2.) Sàrl, à la société SOC3.) Sàrl, à la société de droit allemand SOC4.) GmbH & Co. KG (ci-après la société SOC4.)), la société de droit anglais SOC6.) et la société SOC7.) Sàrl à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement, siégeant comme juge des référés, pour voir condamner les parties assignées à lui communiquer des copies conformes des huit pièces énumérées au dispositif de son assignation, dans les deux jours ouvrables qui suivent la date de l’ordonnance à intervenir, sous peine d’une astreinte de 5.000 euros par jour de retard et jusqu’à communication intégrale de toutes les pièces sollicitées. A l’audience publique du 14 juin 2010, la requérante demande acte qu’après l’assignation en justice, les conseils anglais Baker Mc Kenzie, agissant pour compte de l’assignée SOC6.), ont volontairement communiqué le Sale and Purchase Agreement avec SOC3.) Sàrl du 8 avril 2010, le Sale and Purchase Agreement avec SOC4.) du 8 avril 2010 et le rapport d’évaluation sur lequel le Security Trustee semble s’être basé pour fixer la réalisation du prix de cession au moment de la réalisation des différents gages. La requérante renonce dès lors à la communication des pièces énumérées sub 1, 2, 3 et 4 au dispositif de son assignation, alors que ces pièces lui ont été volontairement remises et demande à présent la communication du (i) (...) Draft Document entitled « (....) – Overview Indicative Offers » dated 18 August 2009 » dont question à la page 52 du American Appraisal Valuation Report du 3 février 2010 et le (ii) Restructuring Agreement dont question et tel que défini dans le Sale Purchase Agreement du 8 avril 2010 conclu entre SOC6.), d’une part et SOC3.), d’autre part. La requérante agit principalement sur base de l’article 350 du nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa 1er du même code. A l’appui de sa demande en communication des pièces, la requérante expose être devenue, avec effet au 9 mai 2009, créancière du groupe GR1.), suite à la cession par la partie prêteuse BQUE1.) BANK NA de ses droits et obligations sous le contrat de prêt

Mezzanine (« Mezzanine Facility Agreement ») portant sur une facilité de crédit de 75 millions d’euros ; que dans le cadre des contrats de prêt seniors et mezzanine, le groupe GR1.) s’est vue accorder d’importants crédits, garantis notamment par quatre contrats de gage portant sur l’ensemble des parts sociales détenues par la société SOC8.) dans sa filiale SOC7.) Sàrl, ainsi que sur ses avoirs bancaires, ses créances sur SOC7.) et les IFPECs souscrites par elle et émises par la société SOC7.). que suite à la crise économique, des problèmes financiers sont apparus au sein du groupe GR1.) et afin d’envisager une restructuration du groupe ayant notamment pour objet de lui permettre d’honorer ses obligations de rembourser les crédits lui octroyés dans le cadre des contrats de prêts seniors et mezzanine, deux conventions de suspension de la réalisation des gages pendant une certaine période ont été signées ; que dans le cadre des négociations qui ont suivi, il est apparu que les senior lenders voulaient s’assurer le contrôle du groupe GR1.), au détriment des mezzanine lenders, raison pour laquelle la requérante a révoqué en date du 21 janvier 2010 au Trustee SOC6.) tous pouvoirs de renonciation, de disposition ou de transfert en relation avec les mezzanine liabilities ; que le 8 avril 2010, le Trustee a, sur instruction des senior lenders, notifié à la société SOC8.) Sàrl (i) que certains events of default, tels que prévus au contrat de crédit, se trouvaient remplis et à mis la débitrice SOC8.) Sàrl en demeure de rembourser sa dette et (ii) qu’une hypothèse de réalisation des gages était également arrivée ; que les gages consentis par la société SOC8.) Sàrl ont finalement été réalisés, sans que la requérante n’ait été informée du mode d’évaluation de sa créance, de sorte qu’elle serait à ce jour dans l’impossibilité matérielle de comprendre, voire de vérifier dans quelles conditions et pour quel prix les différents éléments gagés ont été cédés par le Trustee à titre de réalisation des gages, au profit des sociétés SOC3.) Sàrl et SOC4.). Les parties défenderesses SOC6.) et SOC4.) soulèvent à l’audience publique du 14 juin 2010 l’incompétence du juge des référés à connaître de la demande dirigée à leur encontre, motif pris que le juge des référés serait territorialement incompétent pour ordonner une mesure qui devra être exécutée à l’étranger, tel le cas en l’espèce d’une production de pièces à exécuter en Allemagne et au Royaume-Uni. La partie défenderesse SOC4.) invoque en deuxième lieu l’irrecevabilité de la demande pour libellé obscur, motif pris que la requérante se limiterait à dresser une liste de pièces dont la production est demandée, sans préciser de quelle partie défenderesse elle réclame quelle pièce précise. Elle soulève encore l’irrecevabilité de la demande nouvelle présentée en cours de plaidoiries quant aux pièces actuellement réclamées par la requérante, suite à la production volontaire de certaines pièces par l’assignée SOC6.).

La société SOC1.) SA, SICAR conclut au rejet des moyens d’incompétence territoriale, respectivement d’irrecevabilité pour libellé obscur, motif pris que ces moyens n’auraient pas été soulevés in limine litis, les parties défenderesses ayant demandé sans réserves la communication de pièces suite à l’assignation en référé. La communication des pièces invoquées n'est pas contestée par les parties assignées. Le fait de se présenter à l’appel d’une affaire sans se réserver explicitement le droit d’invoquer une exception de nullité ne saurait couvrir une nullité d’exploit. En matière de référé, dans laquelle la procédure est purement orale, la partie défenderesse n'a aucune possibilité de soulever le moyen de libellé obscur, voir d’incompétence avant l'audience des plaidoiries. La communication des pièces n'est qu'un acte préparatoire devant permettre à chaque partie de vérifier les prétentions adverses et de préparer utilement sa plaidoirie. Obliger une partie qui envisage de soulever un moyen de nullité ou d'irrecevabilité, de refuser toute communication de pièces avant l'audience des plaidoiries n'est pas compatible avec l'impératif de prompte instruction et évacuation des affaires, exigée par une bonne administration de la justice (cf. en ce sens : arrêt en matière de droit du travail, 4 juillet 2002, numéro 25772 du rôle). Il en suit que les parties défenderesses ne sont pas forcloses à soulever les moyens d’incompétence et de libellé obscur à l’audience publique du 14 juin 2010.

quant au moyen d’incompétence territoriale

Les sociétés SOC6.) et SOC4.) précisent que les documents dont la communication est réclamée ne se trouvent pas au Grand-Duché de Luxembourg, mais en Grande-Bretagne, respectivement en Allemgane, de sorte que le juge des référés devait se déclarer incompétent pour connaître de la demande en ce qui concerne la communication de pièces se trouvant à l’étranger. Il y a lieu de rappeler que pour pouvoir statuer sur l’exception d’incompétence territoriale, le juge des référés a les mêmes pouvoirs que ceux qui devraient appartenir au juge du fond s’il avait eu à statuer sur l’exception d’incompétence. Par ailleurs, la compétence territoriale internationale en matière de référé doit être déterminée par les règles de compétence internationale régissant le fond (cf. Cour, 26 novembre 1991, rôle 12898 ; Réf. Lux. 22 mai 2000, rôle 344/2000). Il est vrai que la compétence territoriale du président du tribunal, saisi sur la base de l’article 350 du nouveau code de procédure civile, est commandée par celle de la juridiction compétente sur le fond. Mais spécialement en matière de référé, la compétence appartient aussi au président de la juridiction du lieu où doivent être prises et exécutées les mesures qui lui sont demandées (cf. Droit judiciaire privé, Solus et Perrot, T3, p.670).

Les mesures sollicitées en l’espèce, à savoir la remise de documents, sont des mesures d’instruction préventives demandées sur base de l’article 350 du nouveau code de procédure civile avant tout procès en vue d’éclairer la juridiction qui sera ultérieurement saisie d’un éventuel litige sur le fond. Or il est admis que la juridiction compétente pour ordonner une mesure provisoire ou conservatoire, ne peut être qu’une juridiction de l’Etat sur le territoire duquel la mesure doit être exécutée, la raison en étant que le juge du lieu où la mesure provisoire ou conservatoire doit être exécutée est, en raison de la proximité, le mieux placé pour suivre les opérations et statuer sur les incidents y afférents. Il s’ensuit que la juridiction du président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg est incompétente ratione loci pour connaître de la demande en tant qu’elle a pour objet la remise de documents se trouvant sur le territoire du Royaume-Uni, respectivement allemand, en l’espèce entre les mains des sociétés SOC6.) et SOC4.). Le moyen d’incompétence territoriale soulevé par les sociétés SOC6.) et SOC4.) est partant à déclarer fondé.

quant au moyen du libellé obscur de la demande

Les sociétés SOC2.) Sàrl, SOC3.) Sàrl et SOC7.) Sàrl soulèvent encore l’irrecevabilité de la demande pour libellé obscur, à défaut de précision de quelle partie défenderesse elle attend la communication de tel document réclamé. Pour qu’une demande en justice satisfasse aux dispositions de l’article 154 du nouveau code de procédure civile, et échappe à la sanction du libellé obscur, il faut qu’elle renferme l’indication exacte des prétentions de la partie demanderesse et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la demande. La description des faits doit être suffisamment précise pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés (cf. J-Cl. Wiwinius : L’exceptio obscuri libelli in Mélanges dédiés à Michel Delvaux, p. 290). En l’espèce, l’objet de la demande consiste en la communication de pièces afin de permettre à la requérante de juger de l’opportunité d’introduite une action en responsabilité contre les parties assignées. Il en suit que la partie demanderesse a indiqué avec suffisamment de précision les faits gisant à la base de sa demande pour permettre aux parties défenderesses de ne pas se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour leur permettre de préparer utilement leur défense. Le moyen d’irrecevabilité tiré du libellé obscur de la demande est à rejeter.

quant à la demande sur base de l’article 350 du nouveau code de procédure civile

A l’audience publique du 14 juin 2010, la société SOC1.) SA, SICAR limite sa demande en communication à deux pièces précises, suite à la communication spontanée de quatre pièces par la société SOC6.) . Il s’agit du (...) Draft Document entitled « (....) – Overview Indicative Offers » dated 18 August 2009 » dont question à la page 52 du American Appraisal Valuation Report du 3 février 2010 et du Restructuring Agreement dont question et tel que défini dans le Sale Purchase Agreement du 8 avril 2010 conclu entre SOC6.), d’une part et SOC3.), d’autre part. Les parties défenderesses SOC2.) Sàrl, SOC3.) Sàrl et SOC7.) Sàrl contestent formellement détenir le (...) Draft Document entitled « (....) – Overview Indicative Offers » dated 18 August 2009 » dont question à la page 52 du American Appraisal Valuation Report du 3 février 2010 et qui serait antérieur à la constitution des sociétés défenderesses SOC2.) et SOC7.). Contrairement aux développements de la société SOC7.) Sàrl, celle-ci a été constituée suivant acte notarié du 6 février 2008, de sorte que (...) Draft Document est seulement antérieur à la constitution des deux sociétés SOC2.) suivant actes notariés des 26 février 2010. En l’occurrence, il appartient à celui qui se prévaut d’une pièce dans le chef de son adversaire de rapporter la preuve de la détention matérielle de cette pièce par l’adversaire. Il ne saurait en effet être admis qu’une personne soit contrainte à remettre une chose qui ne se trouve pas en sa possession matérielle, étant donné que le contraire équivaudrait à faire peser sur lui une obligation inexécutable. Il en suit que la demande de la société SOC1.) SA, SICAR en communication du (...) Draft Document entitled « (....) – Overview Indicative Offers » dated 18 August 2009 » dont question à la page 52 du American Appraisal Valuation Report du 3 février 2010 est à déclarer irrecevable, à défaut de preuve que ce document se trouve entre les mains des assignées, compte tenu notamment de leurs contestations formelles en ce sens. Les parties défenderesses s’opposent encore à la communication du Restructuring Agreement dont question et tel que défini dans le Sale Purchase Agreement du 8 avril 2010 conclu entre SOC6.), d’une part et SOC3.), d’autre part, motif pris que la requérante ne justifierait aucun intérêt légitime à obtenir communication de cette pièce qui serait un document étranger et extérieur au processus de réalisation des gages. La société SOC1.) SA, SICAR fait valoir que le groupe, évalué à 202 à 220 millions d’euros, a été cédé au prix de 4 euros, suite à l’évaluation des dettes de la société, dont les créances seniors et les créances mezzanine. Elle précise que le security trustee a réalisé les gages sous forme de vente de gré à gré et que les créanciers mezzanine, subordonnés aux créanciers seniors, n’ont eu aucune information sur la valeur de la réalisation desdits gages, de sorte qu’il leur importerait actuellement de comprendre comment les gages ont

été réalisés et sous quelles conditions économiques il a été procédé à l’évaluation des créances mezzanine. La requérante agit sur base de l’article 350 du nouveau code de procédure civile qui autorise tout intéressé à solliciter sous certaines conditions l’institution d’une mesure d’instruction légalement admissible. Par partie intéressée, il faut entendre toute personne physique ou morale disposant d’un intérêt matériel ou moral, personnel et direct, né et actuel pour intenter une action en justice au fond et qui nécessite préalablement certains renseignements ou informations afin d’assurer à l’action au fond une chance de réussite (cf. Cour 25 septembre 2009, nos 35263 + 35386 du rôle pour les conditions d’application de l’article 350 ncpc en matière de communication de pièces). Les conditions de l’urgence et d’un dépérissement de preuves ne sont pas requises pour une action basée sur l’article 350 précité (par opposition à l’article 933), dont les conditions d’application sont les suivantes : a)

Probabilité d’un litige au fond.

La requérante déclare vouloir analyser, au regard des pièces dont communication est demandée, si le gage sur les créances mezzanine a été réalisé à des conditions commerciales normales du marché et si elle a eu lieu à un « fair market price », tel que prévu aux articles 14.3 et 15.c3) du Intercreditor Agreement, afin d’évaluer en connaissance de cause son intérêt à introduire une action en responsabilité délictuelle du chef de fautes, manquements, négligences dans le chef du Security Trustee ainsi que des sociétés SOC2.) Sàrl, SOC3.) Sàrl et SOC4.). Il ne faut pas qu’un litige au fond soit déjà en germe ; il suffit qu’il soit crédible. La déclaration d’intention de la requérante quant au litige éventuel et futur, dans l’hypothèse d’une constatation des éventuels manquement allégués, n’est pas à mettre en doute, de sorte que la condition en question est remplie. b)

Pertinence et utilité des pièces sollicitées.

Il appartient au demandeur d’établir que la mesure sollicitée est adaptée, utile et proportionnée au litige ultérieur. Il doit donc prouver l’existence d’un contentieux plausible et crédible, dont le contenu et le fondement sont cernés approximativement et sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à ordonner. Il s’agit d’éviter tout recours abusif à cette procédure, qui ne doit pas être l’objet d’un détournement. Le juge des référés dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation de l’opportunité d’une mesure. Le juge des référées estime en l’espèce que la remise du Restructuring Agreement, dont il est précisément fait référence au point D des deux Sale and Purchase Agreement du 8 avril 2010 entre SOC6.), d’une part, et les sociétés SOC3.) Sàrl et SOC4.), d’autre part, est pertinente et utile à la solution d’une action au fond, qui tend à engager la

responsabilité des parties assignées en relation avec l’évaluation, entre autre, créances de la requérante. La condition en question est donc remplie. c)

des

Motif légitime.

Le demandeur ne doit pas recourir à la procédure de l’article 350 de façon abusive, afin de pallier ses erreurs ou négligences et d’obtenir par ce biais certains éléments qu’il aurait parfaitement pu se procurer d’une manière différente, s’il avait été diligent. Le juge qui apprécie la légitimité du motif invoqué par le demandeur doit le mettre en balance avec la légitimité des arguments développés par le défendeur ; il ne doit autoriser la mesure sollicitée que si les intérêts légitimes de la défense ne sont pas plus atteints que ceux du demandeur. Rentre dans cette appréciation le sérieux et la consistance du litige éventuel au fond. Il est vrai que la partie appelante a obtenu de la part de SOC6.) certaines pièces. Ces pièces ne sont, aux dires de la requérante, pas suffisantes pour apprécier l’existence ou non d’une faute ou négligence des parties assignées. La requérante a fait l’énumération détaillée des pièces qu’elle entend obtenir au moyen de la présente action, notamment du Restructuring Agreement, dont il est fait référence au point D des deux Sale and Purchase Agreement et dont il n’est pas contesté qu’il se trouve entre les mains de la partie contractante SOC3.) Sàrl. Le motif invoqué par la société SOC1.) SA, SICAR est donc légitime. d)

Mesure légalement admissible.

La mesure sollicitée ne saurait cependant permettre au demandeur d’enfreindre une prescription légale ni violer une liberté fondamentale ou une règle déontologique telle le secret professionnel. Le juge doit en outre tenir compte des effets que la mesure sollicitée va avoir sur les intérêts du défendeur ; elle ne doit pas être un moyen détourné de s’immiscer dans des affaires dont le demandeur n’a normalement pas à connaître. Afin d’éviter des conséquences irrémédiables pour le défendeur, le juge soit refusera la mesure sollicitée, soit en délimitera le champ d’application. Il ne fait pas de doute que le juge des référés, saisi d’une demande basée sur l’article 350 du nouveau code de procédure civile, peut ordonner la production forcée de pièces détenues par une partie ou un tiers (cf. Claudie Lefeuvre, le référé en droit des sociétés, no. 241). Afin de pouvoir se prononcer sur le caractère légal de la mesure sollicitée, il s’agit dès lors d’examiner la nature du Restructuring Agreement. Les parties assignées font valoir que cette pièce ne serait pas relative à l’exécution des gages litigieux, mais qu’elle aurait trait à la suite de la prise de contrôle par les parties assignées de la société SOC7.) Sàrl, de sorte que la pièce litigieuse ne présenterait pas un lien suffisamment étroit avec l’éventuel litige au fond tel que caractérisé par la requérante.

Indépendamment de la définition donnée par les parties contractantes aux deux Sale and Purchase Agreement des 8 avril 2010 (page 3 des accords), il résulte du point D des deux Sale and Purchase Agreement que le Security Trustee a été instruit par les senior lenders, en conformité avec le Restructuring Agreement, d’exécuter le gage sur les actions, les IFPECs et les créances, moyennant trois ventes privées des avoirs transférés selon les termes et conditions prévus audit Sale and Purchase Agreement. Le point E des deux Sale and Purchase Agreement prévoit que l’acquéreur, en l’occurrence SOC3.) Sàrl et SOC4.), accepte d’acheter les avoirs selon les termes et conditions prévus audit Agreement. Le point 2 du Sale and Purchase Agreement prévoit finalement que le contrat de vente deviendra effectif selon les termes prévus audit Restructuring Agreement. Il n’est dès lors pas à exclure que le Restructuring Agreement soit à considérer comme un préalable nécessaire à la vente des actifs de GR1.) et qu’il contienne des renseignements quant au mode d’évaluation des avoirs du groupe GR1.), dont les créances mezzanine, en vue de la fixation du prix de vente, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à la demande en communication de ce Restructuring Agreement. La partie défenderesse SOC3.) Sàrl étant partie contractante au Sale and Purchase Agreement du 8 avril 2010, iI y a lieu de déclarer recevable la demande en communication pour autant qu’elle est introduite à l’encontre de cette partie. Quant à la communication du Restructuring Agreement, il y a lieu d’ordonner la communication de cette pièce en copie. La copie est quérable et son coût ne donnera pas lieu à dédommagement (cf. en ce sens Cour précitée 25 septembre 2009, nos 35263 + 35386 du rôle). Compte tenu de l’attitude de la partie défenderesse SOC3.) Sàrl qui a refusé la remise du document litigieux, il y a lieu de prononcer une mesure coercitive de nature à inciter la partie défenderesse à remettre les documents à la société SOC1.) SA, SICAR. Eu égard à l’enjeu de l’affaire, il y a lieu de fixer l’astreinte journalière à payer en cas d’inexécution de l’ordonnance à la somme de 5.000 euros. Les parties défenderesses SOC2.) Sàrl, SOC3.) Sàrl, SOC4.) et SOC7.) Sàrl sollicitent chacune l’allocation la de somme de 1.500 euros à titre d’indemnité de procédure. A défaut de preuve de la condition tirée de l’iniquité exigée pour l’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, les demandes respectives des parties défenderesses en allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

P A R

C E S

M O T I F S:

Nous Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant contradictoirement; Nous déclarons incompétent ratione loci pour connaître de la demande en tant que dirigée à l’encontre de la société de droit anglais SOC6.) et de la société de droit allemand SOC4.) GmbH & Co. KG; Nous déclarons compétent pour connaître de la demande en tant que dirigée à l’encontre des sociétés de droit luxembourgeois SOC2.) Sàrl, SOC3.) Sàrl et SOC7.) Sàrl; recevons la demande en la forme; déclarons la demande irrecevable en tant que dirigée à l’encontre des sociétés SOC2.) Sàrl et SOC7.) Sàrl; déclarons la demande recevable en tant que dirigée à l’encontre de la société SOC3.) Sàrl; au principal, renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit mais dès à présent et par provision; vu l’article 350 du nouveau code de procédure civile; condamnons la société SOC3.) Sàrl à donner accès à la société SOC1.) SA, SICAR au Restructuring Agreement dont question et tel que défini dans le Sale Purchase Agreement du 8 avril 2010 conclu entre SOC6.), d’une part et SOC3.), d’autre part; condamnons la société SOC3.) Sàrl à ce faire dans les cinq jours ouvrables qui suivent la signification de la présente ordonnance, sous peine d’astreinte de 5.000 euros par jour de retard; rejetons les demandes des sociétés SOC2.) Sàrl, SOC3.) Sàrl, SOC4.) GmbH & Co. KG et SOC7.) Sàrl sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile; laissons les frais et dépens de l’instance en tant que dirigée à l’encontre de la société de droit anglais SOC6.), de la société de droit allemand SOC4.) GmbH & Co. KG et des sociétés de droit luxembourgeois SOC2.) Sàrl et SOC7.) Sàrl à charge de la requérante; condamnons la société SOC3.) Sàrl aux frais et dépens de l’instance en tant que dirigée à son encontre;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans caution.