Voici une analyse doctrinale et pratique de l’ordonnance rendue le 29 juin 2010 par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, rédigée pour la revue *Korpus*. *** **Synthèse doctrinale** Cette ordonnance de référé illustre avec une rigueur exemplaire les conditions de mise en œuvre de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile (NCPC) luxembourgeois, relatif aux mesures d’instruction *in futurum*. Dans un contexte complexe de restructuration de dette et de réalisation de sûretés par des créanciers de rang supérieur (*senior lenders*), le juge des référés précise les contours de sa compétence territoriale internationale et les critères de recevabilité d’une demande de communication forcée de pièces. La décision souligne que la compétence territoriale pour ordonner une mesure d’instruction préventive appartient au juge du lieu où la mesure doit être exécutée, excluant ainsi les documents détenus à l’étranger par des sociétés non résidentes. Sur le fond, le juge consacre le droit à l’information du créancier subordonné (*mezzanine*) dès lors qu’un litige en responsabilité est crédible, faisant du « Restructuring Agreement » une pièce maîtresse pour vérifier la conformité du prix de cession au marché (*fair market price*). L’ordonnance rappelle enfin que la preuve de la détention matérielle de la pièce par la partie requise est un préalable indispensable à toute condamnation sous astreinte. ## I. Faits et procédure Le litige s’inscrit dans le cadre de la restructuration financière du groupe **GR1**. La demanderesse, la société **SOC1 SA (SICAR)**, est créancière du groupe au titre d’un contrat de prêt « Mezzanine » de 75 millions d’euros. Cette créance est subordonnée aux droits des créanciers « Seniors ». À la suite de difficultés financières, le **Security Trustee** (SOC6), agissant sur instruction des créanciers seniors, a procédé à la réalisation des gages portant sur les parts sociales et les avoirs de la filiale **SOC7 Sàrl**. Ces actifs ont été cédés aux sociétés **SOC3 Sàrl** et **SOC4 GmbH**. La demanderesse, estimant avoir été tenue à l’écart du processus d’évaluation et craignant une cession à un prix inférieur à la valeur de marché au détriment de sa créance mezzanine, a sollicité en référé la communication de plusieurs documents sociaux et contractuels. Après une communication volontaire partielle de pièces en cours d’instance, la demande subsistante portait sur deux documents : 1. Un projet de document intitulé « Overview Indicative Offers » (août 2009). 2. Le « Restructuring Agreement » mentionné dans les contrats de vente (*Sale and Purchase Agreements*) du 8 avril 2010. ## II. Problème de droit et motifs de la décision ### A. Sur la compétence territoriale internationale Les défenderesses de droit anglais (SOC6) et allemand (SOC4) ont soulevé l’incompétence du juge luxembourgeois, les documents sollicités se trouvant hors du Grand-Duché. **Le motif :** Le juge des référés rappelle que si sa compétence est normalement commandée par celle de la juridiction du fond, elle appartient également, en matière de mesures provisoires ou d’instruction, au président de la juridiction du lieu où la mesure doit être exécutée. En l’espèce, la remise de documents situés au Royaume-Uni ou en Allemagne ne peut être ordonnée par le juge luxembourgeois, ce dernier n’étant pas le mieux placé pour suivre les opérations et statuer sur d’éventuels incidents d’exécution à l’étranger. ### B. Sur la recevabilité et la preuve de la détention des pièces La demanderesse sollicitait un document de 2009 dont les défenderesses contestaient la détention, arguant que certaines sociétés n'étaient pas encore constituées à cette date. **Le motif :** Le juge pose que la charge de la preuve de la détention matérielle de la pièce pèse sur le demandeur. Nul ne peut être contraint à une obligation inexécutable (remettre ce qu'il ne possède pas). Faute de preuve de cette détention, la demande concernant le document « Overview Indicative Offers » est déclarée irrecevable. ### C. Sur les conditions de l’article 350 du NCPC Pour le « Restructuring Agreement » détenu par la société luxembourgeoise SOC3 Sàrl, le juge vérifie les quatre conditions cumulatives : 1. **Probabilité d’un litige au fond :** Il suffit que le litige soit « crédible ». L’intention de SOC1 d’engager une action en responsabilité délictuelle pour faute dans l’évaluation des gages est jugée sérieuse. 2. **Pertinence et utilité :** Le document est jugé indispensable pour comprendre les conditions économiques de