Cette décision de la Cour d'appel du Luxembourg, huitième chambre, du 15 juillet 2010 (n° 32655 du rôle), illustre avec netteté les contours du régime protecteur de l'incapacité de travail du salarié en droit luxembourgeois. Elle rappelle que la protection instituée par l'article L.121-6 (3) du Code du travail, qui interdit à l'employeur informé de l'incapacité de notifier un licenciement pour une durée de vingt-six semaines, s'apprécie au regard de la connaissance effective de l'employeur au moment de l'acte de notification, et que l'appréciation des éléments de preuve, notamment des témoignages de proches, relève du pouvoir souverain des juges du fond. Surtout, la Cour précise la méthode d'évaluation de la réparation : la période de référence ne court qu'à compter de la fin effective des relations de travail, la dispense de travail durant le préavis ne saurait réduire la période de référence, et la perte de salaire subie pendant le préavis ne peut être cumulée avec le dommage matériel réparant le licenciement abusif. L'arrêt manifeste enfin une exigence de rigueur procédurale, la juridiction ne pouvant charger un expert de calculer une indemnité sans avoir préalablement statué sur le principe même du droit à cette indemnité. ## I. Faits et procédure Une infirmière diplômée, B, engagée par un établissement public hospitalier (A), a été absente pour cause de maladie à compter du 29 mai 2006. Un incident survenu le 29 mai 2006 a conduit l'employeur à la inviter à quitter son poste. La lettre de convocation à l'entretien préalable, rédigée le 30 mai 2006 et postée le même jour à 16 heures 10, a été suivie d'une lettre de licenciement datée du 13 juin 2006, la fin des relations de travail étant intervenue le 15 octobre 2006 au terme du préavis. La question centrale est de savoir si l'employeur était informé de l'incapacité de travail de la salariée au moment où il a posté la convocation. Il est établi que l'avertissement d'incapacité, rédigé le 17 mai 2006, n'a été posté que le 29 mai 2006 en raison d'un problème de signature, et que la convocation n'a pas été postée le 29 mai mais le lendemain. Le litige porte donc sur la connaissance de l'employeur, établie ou non, par un appel téléphonique de la mère de la salariée à la directrice du personnel dans la matinée du 30 mai 2006. Le tribunal du travail de Diekirch, par jugement du 30 mars 2007, a déclaré le licenciement abusif, fixé la période de référence à six mois et institué une expertise pour calculer diverses créances. L'établissement public a interjeté appel. L'État, agissant comme gestionnaire du Fonds pour l'emploi, était également partie à l'instance. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : la connaissance de l'employeur de l'incapacité.** Le débat portait sur la portée de l'article L.121-6 (3) du Code du travail. La Cour retient que l'employeur était, au moment de poster la convocation, dûment informé de l'incapacité de travail. Elle fonde cette conclusion sur les témoignages concordants de la mère et de la sœur de la salariée, lesquelles affirment avoir informé la directrice du personnel que la salariée était malade et ne pouvait travailler ce jour-là. La Cour écarte l'argument de l'employeur selon lequel il faudrait apprécier ces témoignages « avec circonspection » en raison du lien de parenté : l'article 405 du nouveau Code de procédure civile permet d'entendre comme témoin toute personne, à l'exception des parties, et les proches sont souvent précisément ceux qui informent l'employeur. La même réserve valait d'ailleurs pour la directrice du personnel elle-même, auteur de la convocation. La Cour relève enfin l'absence de contradiction véritable entre les dépositions, chacun reconnaissant l'appel et l'objet médical de la conversation. La circonstance que la directrice n'a pas saisi le sens voulu de l'appel ne peut se retourner contre la salariée. Le jugement est confirmé sur l'abus du licenciement. **Deuxième problème : la période de référence.** L'employeur soutenait que la période devait être réduite, la salariée ayant été dispensée de travail pendant le préavis. La Cour rejette cette analyse. La dispense de travail n'emporte aucune diminution de rémunération (article L.124-9 (1), alinéa 2), de sorte que le salarié ne subit aucun préjudice durant le préavis. La période de référence ne peut donc courir qu'à partir de la fin effective des relations de travail, soit le 15 octobre 2006. La Cour juge par ailleurs adéquate une période de six mois, eu égard à la qualification de l'intéressée, à la situation du marché de l'emploi pour les infirmières diplômées et à son incapacité médicalement constatée, continue ou par épisodes d'hospitalisation, jusqu'en août 2007. **Trois