Le présent arrêt, rendu par la huitième chambre de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg le 15 juillet 2010 (n° 35489 du rôle), offre une illustration utile de l'appréciation du motif réel et sérieux de licenciement pour faute grave, lorsque ce dernier repose sur une série d'absences du salarié. La Cour retient que la plupart des absences reprochées étaient justifiées par un arrêt de maladie, dont l'une faute de mention par le médecin de la date litigieuse, et que la seule absence injustifiée restante, isolée, ne saurait fonder un licenciement avec effet immédiat. Le licenciement est en conséquence déclaré abusif. La décision réaffirme par ailleurs la charge de la preuve pesant sur le salarié qui invoque la protection attachée à l'incapacité de travail et, sur le terrain indemnitaire, subordonne l'allocation d'un dommage matériel à la démonstration effective de démarches de recherche d'emploi. Elle confirme enfin l'allocation d'un dommage moral. L'arrêt présente ainsi une double portée : il rappelle les exigences de gravité et de justification factuelle du motif de licenciement, et il précise le régime probatoire applicable à la protection contre le licenciement pendant la maladie. ## I. Faits et procédure Engagé comme maçon par la société A s.à r.l. selon contrat de travail du 3 octobre 2005, B a été licencié avec effet immédiat pour faute grave par lettre recommandée du 21 juillet 2008. Il avait été victime d'un accident de travail le 7 juillet 2008, ayant entraîné une fracture du pied, et se trouvait en arrêt de maladie du 9 au 21 juillet 2008. Saisi le 21 octobre 2008, le Tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette, par jugement du 26 octobre 2009, déclara le licenciement abusif et condamna l'employeur au paiement de la somme de 7.075,20 euros, outre les intérêts légaux. Le tribunal avait notamment relevé que l'employeur, informé de l'accident de travail et destinataire de deux certificats médicaux, devait s'attendre à une prolongation de l'arrêt, et que l'absence du 12 juillet 2008 était justifiée, le médecin ayant omis d'inclure ce samedi dans la période d'incapacité. La société A interjeta appel par exploit du 17 novembre 2009. Elle contestait notamment l'appréciation de la gravité des faits, invoquait trois absences injustifiées ainsi qu'un avertissement antérieur, et sollicitait subsidiairement la réformation de l'allocation de dommages matériels. Le salarié concluait à la confirmation, en faisant valoir la protection de l'article L.121-6 du Code du travail, au motif qu'il aurait averti son employeur de la prolongation de son arrêt par téléphone le 18 juillet 2008. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : le salarié bénéficiait-il de la protection contre le licenciement pendant l'incapacité de travail ?** La Cour rappelle que la protection de l'article L.121-6 du Code du travail suppose que le salarié ait informé son employeur de son incapacité dans les conditions requises. L'intimé affirmait avoir téléphoné à son employeur le 18 juillet 2008 et s'être entretenu avec son chef d'équipe. L'appelante contestant formellement ce fait, la Cour fait application de la règle de la charge de la preuve : il incombe à celui qui se prévaut de la protection d'en établir les conditions. Faute de preuve de cette information, les dispositions protectrices ne sont pas applicables et le premier juge a valablement écarté ce moyen. **Second problème : les faits reprochés constituaient-ils un motif réel et sérieux, suffisamment grave pour justifier un licenciement avec effet immédiat ?** L'employeur reprochait au salarié trois absences injustifiées : celles du lundi 31 mars 2008, du samedi 28 juin 2008 et du samedi 12 juillet 2008, les deux premières ayant donné lieu à avertissements. La Cour examine chacune d'elles. S'agissant de l'absence du 12 juillet 2008, elle relève qu'elle était justifiée par l'arrêt de maladie, le médecin ayant omis, par ignorance de l'horaire de travail, d'inclure ce samedi dans le certificat d'incapacité. S'agissant de l'absence du 28 juin 2008, la Cour adopte la motivation des premiers juges, qui avaient retenu que le salarié se trouvait alors en arrêt de maladie. Seule demeure une absence injustifiée, celle du 31 mars 2008, que la Cour juge insuffisante pour caractériser une faute grave justifiant un licenciement immédiat. Le motif tiré de « multiples absences non justifiées » n'étant pas établi, le licenciement est abusif. **Troisième problème : le dommage matériel était-il justifié ?** Sur appel subsidiaire, la Cour ré