Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, rendu le 20 janvier 2011 sous le numéro 35625 du rôle, présente un intérêt pratique certain en ce qu'il consacre une approche substantielle du transfert d'entreprise au sens des articles L.127-1 et suivants du Code du travail. Les juges retiennent que la cession d'un fonds de commerce, accompagnée de la reprise des moyens d'exploitation et de la poursuite d'une activité identique, caractérise un transfert d'entité économique, sans que les contrats de travail aient été expressément mentionnés dans l'acte de cession. Il en résulte que le nouvel exploitant ne pouvait valablement insérer une nouvelle période d'essai dans le contrat de travail des salariés repris, celle-ci étant nulle à la fois comme contraire aux garanties attachées au transfert et comme constituant un renouvellement prohibé de la clause d'essai. La décision rappelle également que l'annulation de la clause d'essai ne rend pas, à elle seule, le licenciement abusif : le juge doit alors examiner le motif économique invoqué, dont la preuve incombe à l'employeur, et écarter une offre de preuve dépourvue de pertinence. La portée de l'arrêt tient ainsi à la combinaison de la reconnaissance du transfert et de l'exigence probatoire pesant sur le motif économique. ## I. Faits et procédure La société à responsabilité limitée A a repris, le 1er avril 2009, l'exploitation d'un restaurant situé dans le centre commercial D à Foetz, précédemment exploité sous l'enseigne « C » par la société C. Un compromis de vente du 26 février 2009, conclu entre la société E et deux acquéreurs ultérieurement substitués par la société A, portait sur le fonds de commerce, l'enseigne, le bail et certains contrats d'exploitation, sans mention expresse des contrats de travail. B, engagé le 8 mars 2008 par la société C en qualité de commis de cuisine, s'est vu proposer par la société A un nouveau contrat de travail daté du 1er avril 2009, portant sur les mêmes fonctions et le même lieu de travail, mais stipulant une période d'essai de six mois. Le 13 mai 2009, la société A a résilié ce contrat avec un préavis expirant le 31 mai 2009, en se fondant sur le délai applicable pendant la période d'essai, puis a invoqué ultérieurement des motifs économiques tirés d'une baisse de chiffre d'affaires. Par requête du 18 mai 2009, B, avec deux autres salariés, a saisi le tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette, en mettant en intervention l'État pris en qualité de gestionnaire du Fonds pour l'emploi. Par jugement du 23 novembre 2009, ce tribunal a annulé la clause d'essai, déclaré le licenciement abusif et alloué diverses sommes, tout en condamnant la société A à rembourser à l'État les indemnités de chômage avancées. La société A a interjeté appel le 6 janvier 2010, sollicitant la validité de la clause d'essai, la régularité du licenciement et, subsidiairement, la réduction des montants alloués. B a conclu à la confirmation et à une indemnité de procédure accrue. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale était de savoir si l'opération de cession du fonds de commerce constituait un transfert d'entreprise au sens des dispositions transposant la directive 98/50/CE, de sorte que le contrat de B avait été transféré à la société A avec son ancienneté, rendant nulle la période d'essai stipulée dans le nouveau contrat. Subsidiairement se posait celle de la régularité du licenciement fondé sur un motif économique. Sur le premier point, la Cour rappelle que la loi du 19 décembre 2003 est la transposition de la directive 98/50/CE et qu'il convient, en conséquence, de se référer à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Elle reprend le critère décisif de la conservation de l'identité de l'entité économique, déduit de la poursuite effective ou de la reprise de l'exploitation, et en précise les composantes : une entité organisée de manière stable, dotée de moyens humains et matériels suffisants, dont l'activité est poursuivie ou reprise. Elle combine ensuite le critère de la persistance d'un ensemble de moyens organisés et celui de la poursuite d'une activité identique ou similaire. Appliquant ces principes, elle relève que le fonds de commerce, avec son enseigne, son bail, son mobilier et sa clientèle, a été repris pour une activité identique, dans les mêmes locaux, et qu'un transfert d'entreprise est ainsi caractérisé, indépendamment de la mention expresse des contrats de travail dans l'acte. En conséquence, l'article L.127-3 transférait au cessionnaire les droits et obligations résultant du contrat de travail existant, et la clause d'essai nouvelle était nulle, tant en ce qu'elle privait le salarié