Cet arrêt de la Cour d'appel luxembourgeoise du 27 janvier 2011 (n° 35955 du rôle) apporte une clarification utile sur les conditions de recevabilité de l'appel immédiat en matière prud'homale, en articulation avec les règles générales du Nouveau Code de procédure civile. La Cour rappelle que seuls sont immédiatement appelables les jugements qui, dans leur dispositif, tranchent une partie du principal ou ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire, ainsi que ceux qui mettent fin à l'instance. Elle en déduit que le jugement du 3 juillet 2009, en déclarant abusif le licenciement avec effet immédiat et en ordonnant une enquête, était frappé d'un appel tardif, et donc irrecevable. Surtout, la Cour censure le raisonnement du tribunal du travail qui, saisi de la seule régularité d'un licenciement pour faute grave, a ordonné une enquête sur le point de savoir si les faits auraient pu justifier un licenciement avec préavis : une telle requalification excède l'objet du litige et méconnaît le choix exclusif de l'employeur quant au type de licenciement. La décision réaffirme ainsi, avec netteté, la séparation entre le pouvoir de l'employeur de choisir la sanction et le contrôle juridictionnel limité à la régularité de la mesure retenue, et précise le régime de la réparation du préjudice matériel et moral consécutif à un licenciement abusif. ## I. Faits et procédure Le salarié PERSONNE1.) a été licencié avec effet immédiat par la société anonyme SOCIETE1.) S.A. le 14 août 2008. Saisi le 29 janvier 2009, le tribunal du travail de Diekirch était appelé à qualifier ce licenciement d'abusif et à statuer sur diverses indemnités, pour un montant total de 32.537,42 €, ainsi que sur une indemnité de procédure. Trois décisions successives sont intervenues en première instance. Le jugement du 3 juillet 2009 déclare abusif le licenciement pour faute grave, dit que les faits offerts en preuve pourraient le cas échéant motiver un licenciement avec préavis, et admet l'employeur à la preuve par témoins des faits reprochés. Le jugement du 9 octobre 2009 écarte l'audition de l'administrateur-délégué de la société en qualité de témoin. Le jugement du 19 février 2010 sursoit à statuer sur les demandes en réparation des préjudices matériel et moral, refixe les enquêtes, mais tranche d'ores et déjà certains volets : indemnité compensatoire de préavis de 13.926,15 €, indemnité pour 6,21 jours de congé non pris (1.333,06 €), solde de prime annuelle 2008 (114,58 €), et rejet du « forfait frais lunch ». L'employeur interjette appel le 2 avril 2010 contre les trois jugements. Le salarié conclut principalement à l'irrecevabilité de l'appel, subsidiairement à sa non-fondatété, et forme appel incident, notamment pour réclamer une somme au titre des jours de congé non pris et des heures travaillées les 1er mai et 23 juin 2008, ainsi que la réparation de ses préjudices matériel (9.506,71 €) et moral (5.000 €). ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le premier problème tient à la recevabilité de l'appel dirigé contre le jugement du 3 juillet 2009, que l'employeur soutenait recevable au motif que, n'ayant pas encore été condamné, il n'avait pu agir plus tôt. La Cour rejette cette analyse. Se fondant sur les articles 579, 580 et 355 du NCPC, elle rappelle que sont immédiatement appelables les jugements qui tranchent une partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction ou provisoire. Le jugement du 3 juillet 2009 remplissait ces conditions en déclarant le licenciement abusif et en ordonnant une enquête ; l'absence de condamnation pécuniaire est sans incidence, la décision sur le caractère abusif constituant le préalable nécessaire aux demandes indemnitaires. L'appel, relevé hors délai de l'article 150 NCPC, est donc irrecevable. Le deuxième problème porte sur le fond de la requalification opérée par le tribunal. La Cour approuve les parties en ce que la juridiction du premier degré ne pouvait, en étant saisie de la seule demande en constat du caractère abusif du licenciement pour faute grave, rechercher si les faits auraient justifié un licenciement avec préavis. Elle relève que la mesure d'instruction visait en réalité à moduler les dommages-intérêts en fonction de fautes éventuelles du salarié, et constate une confusion entre les deux régimes de licenciement. Or le choix du type de licenciement appartient à l'employeur seul ; le juge doit seulement vérifier que les conditions légales propres au mode choisi sont réunies. Cette prohibition vaut aussi bien pour une requalification