Le présent arrêt, rendu le 3 mars 2011 par la huitième chambre de la Cour d'appel luxembourgeoise siégeant en matière de droit du travail (n° 35701 du rôle), rappelle la définition du contrat de travail et ses trois éléments constitutifs, au premier rang desquels le lien de subordination juridique. Il consacre, en reprenant les critères dégagés par la doctrine et la jurisprudence françaises, la possibilité d'un cumul entre un contrat de travail et un mandat social, subordonnée à la démonstration de fonctions distinctes et d'un lien de subordination effectif. Appliquant ces principes à une société à responsabilité limitée de taille réduite, la Cour retient que le demandeur, qui avait cédé des parts sociales et exerçait la gérance administrative, n'établit ni rémunération distincte, ni subordination à l'égard d'un organe de direction. Elle en déduit que le requérant n'était pas salarié au moment du licenciement et se déclare incompétente pour connaître du litige. La décision illustre la difficulté probatoire de la qualité de salarié du dirigeant et le caractère fréquemment absorbant du mandat social dans les petites structures. ## I. Faits et procédure Un salarié, recruté en qualité d'agent commercial au sein d'une société à responsabilité limitée à compter de mars 2006, est licencié avec effet immédiat par lettre recommandée du 26 juin 2007. Par acte notarié du 14 juillet 2006, la gérante administrative de la société lui cède 25 parts sur 100 et lui confie la gestion administrative, tandis qu'un autre associé, détenteur de 25 parts, exerce la gérance technique. Les statuts ne précisent pas clairement la répartition des pouvoirs entre les deux gérants, celle-ci n'engageant la société à l'égard des tiers que par signatures conjointes. Le salarié saisit le tribunal de travail de Diekirch, par requête du 10 septembre 2009, d'une demande tendant à voir déclarer abusif son licenciement et à obtenir diverses sommes, tant à titre d'indemnité compensatoire de préavis et de réparation de préjudices qu'au titre d'arriérés de salaire et d'indemnité de congé non pris. Par jugement du 9 octobre 2009, le tribunal se déclare compétent, retient la faute grave et déclare le licenciement conforme à la loi, tout en rejetant la demande au titre de l'indemnité de procédure. Le salarié interjette appel principal, contestant la suffisance des motifs du licenciement et concluant à son caractère abusif. La société intimée forme appel incident, soutenant à titre principal que le contrat de travail est nul et que les juridictions du travail sont incompétentes, et contestant le principe d'une indemnisation pour congé non pris. L'État, en sa qualité de gestionnaire du fonds pour l'emploi, déclare n'avoir aucune revendication. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Problème de droit.** La question centrale était de savoir si la personne ayant cumulé la qualité d'associé, de gérant administratif et d'agent commercial pouvait être regardée comme liée à la société par un contrat de travail, et partant si la juridiction du travail était compétente pour connaître de sa demande. **Sur la compétence.** La Cour rappelle que le tribunal du travail, juridiction d'exception, n'est compétent que si la demande prend son origine dans un contrat de louage de service caractérisé par un lien de subordination. Elle rappelle la définition du contrat de travail, comme convention par laquelle une personne met son activité à la disposition d'une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération, et les trois éléments constitutifs qui en découlent : la prestation de travail, la rémunération et le lien de subordination avec le pouvoir de direction de l'employeur. Elle précise que la charge de la preuve incombe en principe au salarié, lequel peut être aidé par un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes tirées des conditions d'exécution du contrat, indépendamment de la qualification retenue par les parties. S'agissant du cumul entre contrat de travail et mandat social, la Cour s'inspire expressément de la doctrine et de la jurisprudence françaises, en exigeant la réunion de deux critères : des fonctions et des rémunérations distinctes, d'une part, et un lien de subordination caractérisé par un contrôle continu générateur de dépendance, d'autre part. Elle relève que la distinction des fonctions est rarement admise dans les petites entreprises, les fonctions sociales ayant tendance à absorber les fonctions salariales, surtout dans les SARL, et que le dirigeant exerçant ses activités en toute indépendance, sans instructions de la société, ne peut prétendre au maintien de son contrat de travail. **Application.** La Cour constate que la société est une agence immobilière de taille réduite, sans qu'il soit établi qu'elle employât, outre ses deux gérants, des salariés. Elle relève que le demandeur ne justifie pas d'une rémunération au titre de sa f