La présente décision de la Cour d'appel luxembourgeoise, huitième chambre siégeant en matière de droit du travail, rendue le 28 avril 2011 (n° 35638 du rôle), apporte une contribution notable à la question de la démission assortie d'un préavis plus long que le préavis légal. La Cour affirme que le salarié démissionnaire ne saurait imposer unilatéralement à l'employeur un délai de préavis différent de celui fixé par la loi, cette faculté relevant de la liberté conventionnelle et non de l'article L.121-3 du Code du travail. Elle écarte ainsi la jurisprudence française de 1984 et 1993, qu'elle juge discutable, et consacre le principe selon lequel la modification unilatérale des conditions d'exécution du contrat par le salarié est inopposable à l'employeur. La décision précise en outre les conditions de recevabilité d'une offre de preuve testimoniale relative à une négociation de départ, qui doit désigner l'identité et le pouvoir d'engagement des personnes ayant donné leur accord. Elle rappelle enfin que le caractère facultatif d'une gratification est écarté lorsque le versement présente un caractère constant et que les critères de calcul sont fixés de manière objective, ouvrant la voie à une expertise. La portée de l'arrêt tient ainsi à la combinaison d'un principe de droit positif sur la démission et de garanties procédurales et probatoires propres au contentieux salarial. ## I. Faits et procédure Un salarié, engagé par la société anonyme A., a adressé à son employeur une démission le 9 avril 2008, en la subordonnant à un terme fixé au 2 décembre 2008. Ce terme correspondait à la date d'acquisition des droits définitifs au titre du régime complémentaire de pension, dont l'article 19 prévoyait des options, notamment le rachat des droits, évalués à 75.000 €. Par lettre du 11 avril 2008, l'employeur a accepté la démission mais a fixé la fin des relations de travail au 14 juin 2008, avec dispense de travail jusqu'à cette date. Le salarié a saisi le tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette, qui, par jugement du 1er décembre 2009, a retenu une fin régulière des relations de travail au 14 juin 2008, rejeté ses prétentions indemnitaires et sa demande de gratification pour 2007, et condamné le salarié à rembourser 14.131,63 € de salaires perçus indûment entre le 1er mai et le 14 juin 2008, au motif qu'il avait commencé à travailler pour un nouvel employeur à compter du 1er mai 2008. Le salarié a relevé appel par exploit du 22 décembre 2009. Il sollicitait principalement la reconnaissance d'une démission avec effet au 2 décembre 2008, subsidiairement un licenciement abusif avec effet immédiat le 15 juin 2008, et réclamait une gratification de 13.500 € pour 2007. L'employeur concluait à la confirmation du jugement et, subsidiairement, à ce que la rupture soit datée de la lettre de licenciement avec préavis du 11 avril 2008, sans indemnité de préavis. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : le salarié démissionnaire peut-il imposer à l'employeur un préavis plus long que le préavis légal ?** La Cour répond par la négative. Elle relève que le contrat ne contenait pas de stipulation sur le délai de préavis, de sorte que le préavis légal de deux mois, applicable aux salariés ayant moins de dix ans d'ancienneté (articles L.124-3 et L.124-4 du Code du travail), s'imposait. Elle écarte la jurisprudence française (Cass. soc., 21 novembre 1984 ; 2 février 1993) qui considérait que l'employeur ne pouvait se plaindre d'un préavis plus long que la loi. Selon la Cour, cet argument est « discutable » : le salarié impose à l'employeur de le maintenir à son service au-delà de la durée légale tout en modifiant unilatéralement les conditions d'exécution du contrat. L'employeur demeure donc « légitimement en droit de ne pas accepter » la démission ainsi aménagée, sans avoir à motiver son refus. L'article L.121-3, qui autorise les dérogations plus favorables au salarié, ne trouve pas à s'appliquer, cette faculté relevant de la seule liberté conventionnelle. La Cour s'appuie sur un arrêt de la Cour de cassation française du 1er juillet 2008 et sur la doctrine du Jurisclasseur. **Second problème : l'offre de preuve testimoniale d'un accord de départ négocié est-elle recevable ?** Le salarié offrait de prouver par témoins un accord prévoyant sa démission au 2 décembre 2008, son maintien à son poste jusqu'au 5 juillet 2008 puis sa mise à disposition pour assister son successeur, avec maintien de ses droits acquis. Le tribunal avait déclaré l'offre irrecevable au motif qu'elle t