Rédigé en vue de la revue Korpus, le présent commentaire porte sur un arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, rendu le 26 mai 2011 (numéro de rôle 35700). La décision, qui confirme un jugement du tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette du 18 décembre 2009, illustre trois enseignements cumulés. Premièrement, la compétence des juridictions du travail s'étend à toutes les contestations nées de l'exécution du contrat de travail, y compris celles, en apparence patrimoniales, tendant à la répétition d'une partie variable de rémunération. Deuxièmement, la répétition de l'indu suppose que l'employeur, demandeur à l'action, établisse le caractère indu du paiement, l'insuffisance des pièces produites étant sanctionnée au détriment de celui qui porte la charge de la preuve. Troisièmement, l'arrêt rappelle les limites du pouvoir du juge dans l'administration de la preuve : il n'appartient pas à la Cour de suppléer la carence d'une partie, et le témoignage du représentant légal de la société est écarté comme celui d'une personne déposant dans sa propre cause. La solution, d'une grande rigueur probatoire, mérite d'être située au regard des règles de l'organisation judiciaire et de la preuve en matière de paiement indu. ## I. Faits et procédure Le salarié B a été engagé par la société anonyme A le 30 août 2008, le contrat de travail étant résilié le 24 décembre 2008 pendant la période d'essai. La rémunération comportait une partie variable subordonnée à la réalisation, par l'intéressé, d'un objectif mensuel de 10.000 € de marge brute, selon l'article 5 du contrat. Estimant avoir versé indûment une somme de 2.000 € correspondant à cette partie variable pour le mois d'octobre 2008, au motif que l'objectif n'aurait pas été atteint, l'employeur a saisi le tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette par requête du 24 juillet 2009. Le tribunal a rejeté la demande par jugement du 18 décembre 2009, estimant que l'employeur n'avait pas établi les éléments de calcul de la commission ni le caractère erroné du versement. La société a interjeté appel par exploit du 25 janvier 2010. Le salarié a soulevé en appel, pour la première fois, un moyen d'incompétence ratione materiae des juridictions du travail, qualifié d'appel incident, et a conclu subsidiairement à la confirmation du jugement. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Sur la recevabilité du moyen d'incompétence.** La Cour écarte le grief tiré de l'irrecevabilité du moyen nouveau. Elle relève que les règles relatives à l'organisation judiciaire, et notamment l'article 25 du Nouveau Code de procédure civile, sont d'ordre public et ne sont pas soumises aux conditions de l'article 264 du même code, qui imposent de présenter les exceptions avant toute défense au fond. Le moyen est donc recevable en appel, même s'il a été présenté pour la première fois à ce stade. **Sur la compétence.** Le moyen est toutefois rejeté au fond. La Cour retient que les juridictions du travail sont compétentes pour connaître de toutes les contestations nées de l'exécution du contrat de travail. Or la demande de répétition porte sur une commission que l'employeur soutient ne pas être due au regard des stipulations conventionnelles. Le litige trouve donc son origine dans l'exécution du contrat. **Sur le fond : la charge de la preuve du caractère indu.** La Cour constate que les parties s'accordent sur le principe selon lequel le montant litigieux n'était dû qu'en cas de réalisation de l'objectif contractuel. Le contrat ne définissant pas la « marge brute », l'employeur en propose la définition comme la différence entre le prix d'achat et le prix de vente ; le salarié ne contestant pas cette interprétation, la Cour l'applique. L'employeur produit un récapitulatif faisant apparaître une marge brute de 6.353,91 € pour octobre 2008, soit un montant inférieur au seuil de 10.000 €. Toutefois, la Cour retient, en reprenant expressément la motivation du premier juge, qu'il n'existe pas de concordance entre ce relevé et les factures censées le fonder. Elle relève plusieurs contradictions : une facture figurant aux pièces n'est pas reprise dans le relevé ; d'autres factures apparaissent comme déjà réglées à des dates antérieures à l'entrée en fonctions du salarié, ce que l'appelante n'explique pas en appel. Il en résulte que l'employeur, qui en sa qualité de demandeur doit établir le caractère indu du paiement, n'a pas rapporté cette preuve à suffisance de droit. La Cour souligne encore que la date pertinente de prise en compte mensuelle (commande, facture ou paiement) n