Synthèse doctrinale. Dans cet arrêt du 9 juin 2011, la Cour d'appel luxembourgeoise, huitième chambre siégeant en matière de droit du travail, réforme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg et déclare régulier le licenciement avec préavis notifié à une salariée en incapacité de travail prolongée. Elle rappelle que la protection contre le licenciement pendant la maladie, prévue par l'article L.121-6 (3) du Code du travail alors en vigueur, s'apprécie au regard des pièces dont l'employeur disposait au moment où il a pris sa décision, et non au regard de déclarations postérieures de nature à remettre en cause ses prévisions légitimes. Elle confirme par ailleurs qu'un moyen tiré de l'irrégularité du licenciement touche au fond et peut être soulevé à tout stade de la procédure, y compris pour la première fois en appel. Enfin, elle apprécie le caractère abusif du licenciement au regard des perturbations concrètes et durables causées au fonctionnement de l'entreprise par l'absence prolongée. L'arrêt présente un intérêt certain pour la mise en œuvre de la protection du salarié malade et pour l'articulation entre le contrôle des pièces médicales et l'appréciation de la légitimité du motif économique ou organisationnel. ## I. Faits et procédure B, salariée entrée au service de la société anonyme A en 1997 par des contrats successifs à durée déterminée puis à durée indéterminée, occupait depuis décembre 2000 la fonction de « Team Leader » au magasin de Kirchberg. À compter du 22 ou 23 mai 2006, elle se trouva en congé de maladie ininterrompu, consécutif à un traitement pour un cancer du sein. Son employeur lui notifia, par lettre recommandée du 21 novembre 2006, un licenciement avec préavis, prolongé de sorte à expirer le 30 avril 2007 en remplacement d'une indemnité de départ. Interrogé sur les motifs, l'employeur invoqua les sérieux inconvénients causés au bon fonctionnement et à l'organisation de l'entreprise par l'absence prolongée, ainsi que l'incertitude quant à la possibilité d'une collaboration future régulière. Saisi par requête du 11 mai 2007, le tribunal du travail de Luxembourg ordonna une enquête testimoniale par jugement du 12 décembre 2007, afin d'établir que l'absence avait gravement perturbé l'entreprise. Par jugement du 9 juillet 2009, il déclara le licenciement abusif, condamna l'employeur à diverses indemnités et au remboursement à l'État, agissant en qualité de gestionnaire du Fonds pour l'emploi, des indemnités de chômage versées, et rejeta la demande en paiement d'une prime de concours. La société A interjeta appel le 21 août 2009, sollicitant la réformation du jugement et la décharge des condamnations. B forma appel incident sur les montants alloués et sur le rejet de sa demande de prime. L'État fut appelé en déclaration d'arrêt commun. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : la recevabilité d'un moyen soulevé tardivement.** La salariée avait invoqué pour la première fois en cours d'instruction que la période de vingt-six semaines de protection n'était pas écoulée à la date de notification. La Cour approuve les premiers juges d'avoir déclaré ce moyen recevable : il ne constitue pas une demande nouvelle mais un moyen nouveau tendant à faire déclarer le licenciement abusif, lequel touche au fond et peut être soulevé à tout stade de la procédure, y compris en appel. **Deuxième problème : la date de départ de l'incapacité et la régularité du licenciement au regard de l'article L.121-6 (3) du Code du travail.** Ce texte interdit à l'employeur, même pour motif grave, de notifier la résiliation du contrat pendant une période de vingt-six semaines au plus à compter de la survenance de l'incapacité. Les parties divergeaient sur le premier jour d'incapacité, le 22 mai selon l'employeur, le 23 mai selon la salariée. La Cour retient que l'appréciation de la légitimité d'un licenciement doit se faire au moment où la décision est prise. À cette date, l'employeur ne disposait que du certificat médical initial attestant une incapacité à compter du 22 mai 2006. Une attestation ultérieure du médecin, datée de 2008 et 2009, mentionnant une présence au cabinet ou une correction de date, ne saurait remettre en cause des prévisions légitimes formées à l'époque. La Cour rejette en conséquence les offres de preuve tendant à établir la présence de la salariée au bureau le 22 mai 2006 ainsi que le plan de travail produit, celui-ci n'étant qu'un planning prévisionnel. Elle applique enfin l'article 1257 du nouveau code de procédure civile pour le calcul du délai exprimé en semaines : la période, commencée le lundi 22 mai 2