Le présent arrêt, rendu le 9 juin 2011 par la huitième chambre de la Cour d'appel luxembourgeoise siégeant en matière de droit du travail, présente un intérêt pratique réel en ce qu'il précise l'articulation entre l'obligation d'information de l'incapacité de travail du salarié et la prohibition de licencier pendant la maladie prévue à l'article L.121-6 du Code du travail. La Cour juge que la protection légale ne joue que si l'employeur a eu connaissance de l'incapacité au moment de l'envoi de la lettre de licenciement ou de la convocation à l'entretien préalable, et qu'il incombe au salarié d'établir cette connaissance. Elle affirme ainsi que la charge de la preuve de l'information préalable pèse sur le salarié, et non sur l'employeur, et censure les premiers juges qui avaient exigé de l'employeur la preuve de la réception antérieure de la convocation. Par ailleurs, la Cour rappelle que le juge d'appel saisi du fond doit vider le litige et ne peut renvoyer l'affaire en première instance, et elle admet l'employeur à prouver par témoins des griefs de nature à justifier un licenciement avec effet immédiat, en réservant la contre-preuve et les demandes accessoires. L'arrêt s'inscrit ainsi dans une logique de rigueur probatoire et de maîtrise de la procédure d'appel. ## I. Faits et procédure Le salarié B a été engagé le 17 mars 2009 en qualité d'ouvrier de laboratoire par la société anonyme A S.A. Licencié avec effet immédiat par lettre recommandée du 6 avril 2009, il a saisi le Tribunal du travail d'une demande en paiement de 9.236,07 euros au titre du préjudice résultant d'un licenciement qu'il estimait abusif, au motif qu'il avait été licencié pendant une période de maladie. Par jugement du 8 juin 2010, les premiers juges ont déclaré le licenciement abusif et condamné l'employeur à verser la somme de 3.052,67 euros, tandis que la demande de l'Etat, agissant en qualité de gestionnaire du Fonds pour l'emploi, a été rejetée. Ils ont considéré que les dispositions de l'article L.121-6 du Code du travail ne jouaient que lorsque le salarié avait reçu la lettre de convocation à l'entretien préalable avant l'envoi de son certificat médical, et que l'employeur n'avait pas établi cette réception antérieure du 27 mars 2009. La société A S.A. a relevé appel par exploit du 12 juillet 2010. Elle soutenait avoir convoqué le salarié à l'entretien préalable avant la réception du certificat médical, et invoquait un arrêt de la Cour de cassation du 30 juin 2005. Dans ses conclusions, elle sollicitait à titre subsidiaire le renvoi de l'affaire devant les premiers juges et formulait une offre de preuve par témoins portant sur des propos attribués au salarié. Le salarié concluait au rejet de cette offre et soutenait, en appel incident, que les motifs du licenciement n'étaient ni réels ni sérieux, et contestait par ailleurs le montant du dommage moral alloué ainsi que le principe de la prime contractuelle. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : à qui incombe la charge de la preuve de la connaissance par l'employeur de l'incapacité de travail ?** L'article L.121-6, paragraphe (1), impose au salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d'accident d'en avertir l'employeur le jour même de l'empêchement, et le paragraphe (2) l'oblige à produire un certificat médical au plus tard le troisième jour de son absence. Le paragraphe (3) interdit à l'employeur, « averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du certificat médical visé au paragraphe (2) », de notifier la résiliation du contrat ou la convocation à l'entretien préalable visée à l'article L.124-2. La Cour déduit de ce texte que « le salarié ayant l'obligation d'informer l'employeur de son incapacité de travail, il lui incombe de prouver que l'employeur avait connaissance de sa maladie au moment de l'envoi de la lettre de licenciement ou de la convocation à l'entretien préalable ». Elle censure en conséquence le raisonnement des premiers juges, qui avaient fait peser sur l'employeur la preuve de la réception de la convocation antérieurement à l'envoi du certificat. Elle relève que la convocation avait été envoyée le 26 mars 2009, alors que le certificat était daté du 27 mars, de sorte que l'employeur ne pouvait en être détenteur à la date d'envoi, et constate que le salarié n'établit pas l'avoir informé de sa maladie avant le 26 mars. **Deuxième problème : le juge d'appel peut-il renvoyer l'affaire en première instance ?** L'appelante sollicitait le renvoi devant les premiers juges. La Cour rappelle