Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre, rendu le 6 octobre 2011 sous le numéro 36282 du rôle, apporte une précision utile sur l'articulation entre la période d'essai, le préavis conventionnel et le principe de faveur consacré à l'article L.121-3 du Code du travail. La Cour juge qu'une clause prévoyant, en cas de résiliation du contrat à l'essai, un préavis supérieur au plafond légal d'un mois fixé par l'article L.121-5(4) n'est pas nulle en tant qu'elle profite au salarié, dès lors que ce dernier demeure tenu au seul préavis légal lorsqu'il résilie lui-même. La nullité prévue par l'article L.121-3 ne frappe que les clauses qui restreignent les droits du salarié ou aggravent ses obligations, et non celles qui lui sont globalement favorables. Le raisonnement, qui confirme la jurisprudence de la Cour de cassation du 25 mai 2009, conduit à accueillir l'appel de l'employé et à fixer sa créance en conséquence, tout en prenant soin de distinguer la cause de la résiliation pour apprécier le caractère favorable de la clause. ## I. Faits et procédure Un contrat de travail est conclu le 25 juillet 2008 entre A et la société anonyme de droit luxembourgeois C Luxembourg S.A., avec effet au 1er octobre 2008. Il stipule une période d'essai de six mois, assortie d'une faculté de résiliation moyennant un préavis contractuel de trois mois. Le 30 octobre 2008, l'employeur résilie le contrat à l'essai en respectant un préavis de vingt-quatre jours. Par jugement du 12 décembre 2008, la dissolution et la liquidation de la société sont prononcées. Le salarié déclare sa créance le 31 décembre 2008 pour un montant de 31.288 euros. Les liquidateurs n'en admettent qu'une fraction, soit 2.204,37 euros, et contestent le surplus. Après renvoi par le tribunal d'arrondissement siégeant en matière commerciale, le tribunal du travail de Luxembourg, par jugement du 26 mai 2010, déclare nul l'article 9 du contrat en ce qu'il impose un préavis excédant un mois pendant la période d'essai, et fixe la créance à 15.785,14 euros. Le salarié interjette appel par exploit du 25 juin 2010. Il soutient que la nullité édictée par l'article L.121-3 constitue une nullité de protection, qu'il est seul habilité à invoquer, et que cette même disposition autorise les parties à déroger à la loi dans un sens plus favorable au salarié. L'intimée, liquidateur de la société, oppose l'article L.121-5(4), qui plafonne le préavis en cas de résiliation du contrat à l'essai, et fait valoir que la clause est défavorable au salarié en ce qu'elle lui impose également un préavis de trois mois. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le litige soulève une double question. La première est de savoir si une clause de préavis supérieure au maximum légal d'un mois, prévue pour la période d'essai, est nulle au regard de l'article L.121-5(4) du Code du travail, ou si elle demeure valable en application du principe de faveur de l'article L.121-3. La seconde, subsidiaire, concerne l'assiette de l'indemnité de congés non pris, et notamment la question de savoir si elle doit intégrer la période de préavis conventionnel non respectée. Sur le premier point, la Cour s'appuie sur l'arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 2009 (n° 2631), dont elle reprend la formule : l'article L.121-3 autorise les parties à déroger aux dispositions du Livre Ier, Titre II, du Code du travail dans un sens plus favorable au salarié, et la stipulation d'un préavis plus long en faveur du salarié n'enlève pas à l'employeur la faculté de résilier le contrat à durée indéterminée. Elle écarte l'argument de l'intimée tiré de l'article L.121-5(4), en relevant que le problème est identique à celui tranché par la Haute juridiction. La Cour pose ensuite le critère décisif : le principe général est celui de la validité des dérogations plus favorables, et seule est nulle la clause contraire qui vise à restreindre les droits du salarié ou à aggraver ses obligations. Appliquant ce critère, elle observe que la clause est, dans son ensemble, plus favorable au salarié. En cas de démission, celui-ci n'est tenu qu'au préavis légal, le préavis de trois mois étant regardé comme plus défavorable dans son chef. En revanche, lorsque la résiliation émane de l'employeur, la clause conventionnelle s'impose. La Cour en déduit que le jugement doit être réformé sur ce point et fixe la créance à 49.376,37 euros, sous réserve des retenues fiscales et sociales et des paiements déjà intervenus, les montants réclamés n'ét