La présente décision de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, rendue le 4 janvier 2011 sous le numéro 37702 du rôle, éclaire les conditions de mise en œuvre de l'action en cessation de concurrence déloyale fondée sur l'article 14 de la loi du 30 juillet 2002 sur les pratiques commerciales, la concurrence déloyale et la publicité trompeuse. Elle affirme, d'une part, que cette action ne peut être dirigée contre une personne physique qu'à la condition qu'elle exerce à titre personnel une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; lorsque les actes incriminés sont accomplis par l'intermédiaire d'une société, l'action doit être dirigée contre cette société elle-même. Elle rappelle, d'autre part, que le débauchage de la clientèle d'un ancien employeur n'est pas en soi déloyal et que la déloyauté doit être établie par la démonstration de moyens contraires aux usages loyaux du commerce, notamment par l'usage frauduleux d'un fichier clientèle, dont l'emploi ne se présume pas. La décision confirme ainsi l'ordonnance de première instance et précise les exigences probatoires attachées au démarchage de clientèle. ## I. Faits et procédure Un agent d'assurances, B, était lié à la société coopérative A par un contrat de travail à durée indéterminée conclu avec sa succursale luxembourgeoise, aux termes duquel il était chargé de présenter, de conclure et de gérer des contrats d'assurance. Ce contrat comportait une clause de non-concurrence d'une durée d'un an à compter du départ effectif du salarié, ainsi qu'une interdiction de recourir à des manœuvres déloyales tendant à détourner la clientèle de l'employeur. Par lettre recommandée du 9 novembre 2009, B mit fin à son contrat avec effet au 16 janvier 2010, puis constitua, par acte notarié du 5 mars 2010, la société à responsabilité limitée C, dont il était gérant administratif et détenteur de la moitié des parts. Durant la période de préavis, la société A constata que de nombreux clients du portefeuille desservi par B résiliaient leurs polices par son intermédiaire. Elle saisit le président de la chambre commerciale du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, par requête du 23 mars 2011, d'une demande de cessation sous astreinte fondée sur l'article 14 précité et sur la clause de non-concurrence. Par ordonnance du 10 juin 2011, le magistrat compétent se déclara incompétent à l'égard de B, compétent à l'égard de la société C, déclara irrecevable la demande fondée sur la clause de non-concurrence, et rejeta pour le surplus la demande comme non fondée. La société A interjeta appel le 8 septembre 2011. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour était saisie de deux questions. La première tenait à la compétence ratione personae de l'action en cessation : l'article 14 de la loi de 2002 permet-il de rechercher la responsabilité d'une personne physique qui agit par l'intermédiaire d'une société qu'elle contrôle ? La seconde portait sur la preuve d'un acte de concurrence déloyale consistant dans le détournement de clientèle par l'usage d'un fichier clientèle appartenant à l'ancien employeur. Sur le premier point, la Cour approuve le premier juge en ce qu'il a estimé que les reproches visaient B en sa qualité de représentant de la société C, et non à titre personnel, de sorte que les conditions de l'article 14, qui supposent l'exercice personnel d'une activité, n'étaient pas réunies à son égard. Elle écarte l'argument de l'appelante selon lequel une telle lecture ouvrirait la voie à la malhonnêteté par le recours à des sociétés-écrans, au motif que l'action peut alors être dirigée contre la société par l'intermédiaire de laquelle l'activité litigieuse est exercée. Sur le second point, la Cour rappelle que la clientèle d'un commerçant ne lui appartient pas et qu'elle peut être sollicitée par des concurrents, y compris d'anciens subordonnés. Le débauchage n'est fautif que s'il s'accompagne de moyens contraires aux usages loyaux du commerce, dont l'existence doit être établie. Or, le seul nombre de résiliations, si remarquable soit-il par ses circonstances, ne suffit pas à démontrer l'appropriation de la liste des clients ; la Cour relève d'ailleurs que la clientèle, recrutée presque exclusivement au sein de la communauté portugaise, pouvait être naturellement encline à suivre un agent issu de son propre milieu. La fourniture aux clients de formulaires de résiliation et l'envoi de ceux-ci par l'agent ne constituent pas, en l'état, des procédés déloyaux. L'offre de preuve de la société A est rejetée en ce que ses deux premiers points tendent à établir des faits non constitutifs d'un démarchage