Le présent arrêt de la Cour d'appel luxembourgeoise, rendu le 18 janvier 2012 en matière commerciale, éclaire plusieurs questions classiques de la preuve et de la contractualisation en droit des affaires. La Cour y rappelle, d'une part, que le relevé de factures adressé par un créancier à son débiteur, qui se borne à recenser des factures déjà émises, ne vaut pas aveu judiciaire ou extrajudiciaire d'un paiement partiel ou total. Elle affirme, d'autre part, que la retenue de garantie contractuelle de 10 % constitue une obligation de restitution dont la charge de la preuve de la libération incombe au débiteur. Enfin, elle précise que l'offre de preuve testimoniale doit être pertinente au regard des motifs réellement retenus pour refuser le paiement, et que l'expertise ne saurait suppléer la carence probatoire d'une partie. L'arrêt présente ainsi un intérêt pratique certain pour la gestion contentieuse des créances d'entreprise dans le secteur de la construction. ## I. Faits et procédure Une société en nom collectif, E s.e.n.c., devenue D s.e.n.c., avait remis une offre à la société à responsabilité limitée F s.à r.l., promoteur d'une résidence, pour des travaux de gros œuvre et de fondations, offre acceptée le 21 décembre 2006. Le contrat prévoyait que 10 % du montant hors taxes des travaux seraient retenus à titre de garantie, libérables six mois après la réception définitive ou contre dépôt d'une garantie bancaire. Estimant demeurer créancière de 60.859,69 € TTC, la société E assigna F devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, le 10 juin 2009. F opposa une demande reconventionnelle de 3.644,36 € correspondant aux frais de remise en état de désordres d'humidité affectant la résidence et l'immeuble voisin. Parallèlement, la société anonyme G S.A., chargée d'un blindage de fouille par micro-pieux et gunitage, réclama le paiement d'une facture d'acompte de 56.350 € demeurée impayée, les autres factures ayant été acquittées. Le tribunal, joignant les deux instances, accueillit la demande de G, condamna E au paiement de la somme avec intérêts légaux à compter du 15 juin 2007, et fit partiellement droit à la demande de E contre F, en la déboutant du remboursement de la retenue de garantie de 13.500 € HTVA, au motif que le relevé de compte adressé par E le 13 février 2009 ne mentionnait pas cette somme et valait aveu. E, dissoute et liquidée par acte notarié du 24 décembre 2010, fut reprise dans l'instance d'appel par ses anciens associés, A, B et C. La Cour écarta d'emblée le moyen de G tiré du caractère obscur de l'acte d'appel, l'intimée ayant pu comprendre la portée réelle du recours. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La première question tenait à la qualification du relevé adressé par le créancier et à sa portée probatoire. La Cour retient qu'il ne s'agit pas d'un relevé de compte au sens strict, mais d'un simple relevé de factures, c'est-à-dire un rappel des factures déjà adressées au client, sans mention du détail des prestations ni de l'état des règlements. L'omission d'une somme dans un tel document ne saurait donc être interprétée comme un aveu de paiement. Cette solution neutralise le raisonnement des premiers juges et restaure la créance de la retenue de garantie. La seconde question concernait la charge de la preuve de la libération du débiteur. La Cour constate que F a acquitté le montant de 137.497,50 € correspondant à la demande d'acompte après déduction de la garantie et de l'escompte, comme en atteste l'avis de crédit du 26 septembre 2007, mais qu'aucun élément du dossier n'établit le remboursement de la retenue de 13.500 € HTVA. Rappelant qu'il incombait au débiteur de prouver sa libération, la Cour réforme le jugement et condamne F au paiement de cette somme majorée de la TVA, avec intérêts légaux à compter du 10 juin 2009. Sur le plan de la demande reconventionnelle, la Cour approuve la recevabilité de la contestation de F, dont l'objet était clairement défini et qui pouvait opposer au créancier la mauvaise exécution des travaux. Elle relève toutefois l'absence de justification documentaire de la réapparition alléguée de moisissures, et considère qu'il n'appartient pas à l'expert de pallier la carence probatoire de la partie. La demande d'expertise est donc rejetée. La Cour admet également que F doit payer 43.717,69 € correspondant aux factures non contestées, ce montant n'étant plus discuté en appel. Concernant la demande de G, la Cour confirme la condamnation de E. Elle juge l'offre de preuve testimoniale dépourvue d'intérêt, d