La Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, confirme le rejet de l'homologation d'un concordat préventif de la faillite et la déclaration de faillite prononcée d'office en première instance. Elle rappelle que le concordat préventif, mesure exceptionnelle fondée sur la loi du 14 avril 1886, n'est réservé qu'au débiteur « malheureux et de bonne foi », appréciée souverainement par le juge au regard de l'itinéraire du débiteur jusqu'au jour de sa décision, et non du seul état d'esprit présent de ses dirigeants. Elle affirme que la charge de la preuve de cette qualité pèse sur le débiteur, qui doit établir que sa situation résulte de facteurs indépendants de sa volonté. En constatant des cessions d'actifs à des conditions dérisoires et aléatoires, ainsi que l'absence de réponses satisfaisantes aux questions soulevées par les experts, la Cour relève un défaut de sincérité qui exclut la bonne foi et fonde le refus d'homologation au titre de l'intérêt public. L'arrêt présente ainsi un intérêt certain quant à la sévérité du contrôle exercé sur la conduite antérieure des dirigeants. ## I. Faits et procédure La société anonyme A, placée en liquidation volontaire, sollicite le 6 mai 2010 le bénéfice du concordat préventif par abandon d'actif devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale. Après la désignation d'un magistrat délégué et le dépôt, en juin 2011, d'un rapport d'experts, le tribunal ordonne la convocation des créanciers. Lors de l'assemblée générale du 29 novembre 2011, les propositions concordataires du débiteur sont acceptées selon les règles de majorité requises. Par jugement du 21 décembre 2011, le tribunal rejette néanmoins la demande d'homologation et déclare d'office la société en état de faillite. Il retient, d'une part, que la procédure concordataire ne présente aucun avantage pour les créanciers, les frais supplémentaires qu'elle engendre n'étant pas compensés par les perspectives de recouvrement, en particulier celles liées aux procédures engagées en Italie. Il relève, d'autre part, que l'intérêt public s'oppose à l'homologation, en raison de questions restées sans réponse posées par l'expert D dans un courrier du 28 septembre 2011, relatives à l'intervention des sociétés E et F, lesquelles paraissent appartenir au même bénéficiaire économique et avoir repris certains actifs de la société A. La société A et son liquidateur B interjettent appel le 28 décembre 2011. Ils concluent au rabattement de la faillite et à l'homologation du concordat, soutenant que la dégradation de la situation de la société résulte des difficultés irréversibles de ses filiales italiennes, elles-mêmes affectées par la détérioration du secteur pharmaceutique en Italie, et que la faillite ne serait pas moins coûteuse que le concordat. Le ministère public s'en rapporte à la sagesse de la Cour, tout comme le curateur à la faillite, qui qualifie toutefois de peu convaincante la proposition transactionnelle formulée par I pour le recouvrement d'une créance. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée est double. Il s'agit, en premier lieu, de déterminer si la société débitrice peut être regardée comme « malheureuse et de bonne foi » au sens de l'article 2, dernier alinéa, de la loi du 14 avril 1886, condition d'accès au concordat préventif, et si l'intérêt public ou l'intérêt des créanciers fait obstacle à l'homologation au sens de l'article 17 de la même loi. Il s'agit, en second lieu, de savoir si les conditions de la faillite sont réunies. La Cour rappelle d'abord que la loi ne définit pas les notions de « malheur » et de « bonne foi », qui relèvent de l'appréciation souveraine du juge du fond. Le concordat préventif constituant une mesure exceptionnelle qui laisse le débiteur à la tête de ses affaires, il ne peut être accordé qu'à un débiteur digne de cette faveur. Le malheur s'entend de la survenance d'événements dont le débiteur n'est pas responsable à titre principal, tandis que la mauvaise foi suppose à tout le moins la conscience claire de conduire l'entreprise vers la ruine. Une société est de bonne foi selon que ses dirigeants ont agi de manière loyale. Surtout, la Cour précise que le juge apprécie l'itinéraire du débiteur, depuis la période prospère jusqu'à la situation existante, et non uniquement sa sincérité au jour de l'homologation. Il lui appartient donc d'examiner le comportement des dirigeants pendant la phase de restructuration, ainsi que celui du liquidateur, des dirigeants et de l'actionnaire unique pendant la procédure concordataire. La charge de la preuve incombe