Le jugement commercial rendu le 2 mai 2012 par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg (quinzième chambre) présente un intérêt pratique certain en matière de responsabilité bancaire et de preuve. Il retient la responsabilité contractuelle d'un établissement de crédit ayant tardé à exécuter un ordre de rachat de parts d'un organisme de placement collectif situé hors du Grand-Duché, et condamne la banque à réparer la moins-value subie par le client. La décision s'articule autour de deux points essentiels : d'une part, la qualification d'aveu extrajudiciaire d'une lettre de l'établissement reconnaissant, de manière indirecte, la réception d'un ordre par courriel, et l'appréciation souveraine que le juge en fait en l'absence d'explication crédible de la banque ; d'autre part, la démonstration d'un préjudice direct, certain et personnel, en lien causal avec le retard fautif, nonobstant la survenance ultérieure d'une fraude ayant suspendu le calcul de la valeur nette d'inventaire. Le jugement rejette en revanche la demande de production forcée de pièces et écarte les moyens tirés de la perte de chance et de l'action « claw-back ». Il illustre ainsi la rigueur avec laquelle les juges du fond apprécient les éléments de preuve détenus par le professionnel. ## I. Faits et procédure Un client de la banque, ressortissant résidant en Tunisie, avait été conseillé en 2006 d'investir dans un fonds enregistré aux Îles Caïmans, dont l'établissement était le dépositaire (custodian). Le prospectus prévoyait une demande de rachat à adresser soixante-cinq jours calendaires avant la date de rachat, fixée au premier jour de chaque trimestre, le remboursement intervenant trente jours ouvrables après cette date, sur la base de la dernière valeur nette d'inventaire (VNI) connue. Le demandeur soutient avoir adressé par courriel, en mai 2008, un ordre de rachat à un conseiller de la banque, sans en conserver copie. Il se fonde sur une lettre du 16 avril 2009, émanant de deux représentants de l'établissement, évoquant un « ordre de vente (...) adressé par mail courant mai 2008 et confirmé en août 2008 ». La banque conteste l'existence de l'ordre, affirme n'en retrouver aucune trace, conteste la valeur probante de sa propre lettre et soutient que le client n'aurait subi aucun dommage, la VNI calculée avant la découverte de la fraude ayant été erronée. Elle invoque en outre l'absence de lien causal, la perte de chance, la nature potentielle du préjudice, ainsi que l'irrecevabilité ou le défaut de fondement de l'action fondée sur sa qualité de dépositaire du fonds. Saisi par assignation du 21 septembre 2010, le tribunal, après clôture de l'instruction le 18 janvier 2012, statue en matière commerciale en application de l'article 631, point 3, du Code de commerce, les opérations de banque constituant des actes de commerce au sens de l'article 2 du même code. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. La preuve de l'ordre de rachat.** Le tribunal devait déterminer si la lettre du 16 avril 2009 constituait un aveu extrajudiciaire de la réception de l'ordre en mai 2008. Il répond par l'affirmative : l'affirmation porte sur des faits, et non sur une qualification juridique, de sorte qu'elle relève de la définition de l'aveu. Le juge rappelle qu'en l'absence de texte spécifique, l'aveu extrajudiciaire obéit au droit commun quant à sa révocabilité, et qu'il appartient au juge d'en apprécier la force probante en prenant en considération tous les éléments, y compris les rétractations ou changements d'attitude de son auteur. Le raisonnement du tribunal est particulièrement attentif au contexte. La banque se bornait à affirmer ne pas retrouver de trace de l'ordre, sans expliquer pourquoi plusieurs de ses représentants avaient, par écrit, confirmé l'existence d'un courriel de mai 2008. Elle n'expliquait pas davantage la mention d'une « confirmation » en août 2008, ni la nécessité d'une telle confirmation. Le juge relève enfin que la lettre avait été rédigée après un délai de réflexion, en pleine connaissance de cause et après analyse du dossier, à la suite de la découverte de la fraude ayant suspendu les rachats. Il en déduit que l'établissement ne pouvait ignorer l'importance de la date de l'ordre. **2. La demande de production forcée.** Le tribunal rejette la demande de production de documents internes, la faculté de l'ordonner supposant que l'existence des pièces soit à tout le moins vraisemblable. Le demandeur ayant déclaré ne pas avoir conservé de copie du courriel, l'existence d'une telle copie n'était pas vraisemblable. **3. La faute.** Le prospectus fix