Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2012-05-16, n° II (35790)

facture no 2007/329 du 12 janvier 2007 d’un montant de 9.917 € (hors tva) facture no 2007/330 du 12 janvier 2007 d’un montant de 29.725,66 (hors tva) facture no 2007/1319 du 23 février 2007 d’un montant de 52.433,18 € (hors tva) facture no 2007/2493 du 23 avril 2007 d’un montant de 9.331,40 €(hors tva) facture no 2007/2492 du 23 avril 2007 d’un montant de 13.041,95 € (hors tva) facture no 2007/3473 du 3 juillet 2007 d’un montant de 4.953,25 € facture no 2009/720 du 16 février 2009 d’un montant de 5.287,70 €

En cours de plaidoiries devant les juges de première instance, la société B a augmenté sa demande introduite par exploit du 1er décembre 2008 du montant de la tva non réclamé initialement pour la porter au montant de 131.616,57 €. Selon les constatations des juges de première instance, la société A a payé intégralement les factures no 2007/329 et 2007/2492 et les travaux C suivant offre du 27 novembre 2006 d’un montant de 8.411,40 € faisant partie de la facture no 2007/3473. Par conséquent la société B a réduit la demande de 34.814,19 € pour réclamer encore le paiement du montant principal de 107.043,33 €, tout en ayant maintenu sa demande en paiement des intérêts de retard sur le montant réglé. La société B a fait exposer qu’elle a exécuté les travaux dans les locaux du propriétaire A, occupés par la société anonyme D, cette dernière ayant été mandatée par B pour entamer les travaux de rénovation. Elle a encore fait valoir qu’un certain E avait mandat d’agir pour le compte de la société D en ce qui concerne les commandes et l’agréation des travaux et en ordre subsidiaire elle a invoqué la théorie du mandat apparent pour conclure qu’elle a pu légitimement croire que E, qui a signé les offres et les factures, avait le pouvoir d’engager la société D. La société A a contesté l’existence de tout mandat exprès ou apparent ; elle a contesté l’attestation testimoniale émise par E dans laquelle ce dernier dit avoir agi en tant que mandataire de la société D et a conclu à la surséance au motif qu’elle a déposé une plainte au pénal pour fausse attestation à l’encontre de E ; en ordre subsidiaire elle a contesté les commandes, l’ampleur des travaux et la facturation convenue. Elle a fait des offres de preuve par témoins pour établir le défaut de pouvoir dans le chef de E. Dans son jugement du 16 octobre 2009, le tribunal a ordonné la jonction des rôles, a reçu les demandes en la forme, a condamné la société A à payer à la société B le montant de 96.693,42 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, l’a condamnée à payer les intérêts de retard sur le montant de 34.814 € au taux d’intérêt prévu à l’article 5(1) de la loi sur les intérêts de retard à compter de la date d’échéance de chaque facture jusqu’au

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jour de leur paiement, a rejeté la demande en majoration du taux d’intérêt légal et a débouté B de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure. Pour statuer ainsi le tribunal a :

• dit que la demande en paiement de tva ne constitue pas une demande nouvelle, mais une demande additionnelle,
• dit que la demande en surséance est à rejeter, étant donné que l’attestation de E est imprécise et n’est pas à retenir pour prouver le mandat,
• dit que le mandat entre E et D n’est pas établi,
• rejeté les offres de preuve par témoins de la société A pour défaut de pertinence au motif que « dans le cadre de la théorie du mandat apparent, ce n’est pas la réalité du pouvoir mais l’apparence vers l’extérieur qui est déterminante »,
• retenu que E a été le mandataire apparent de la société D, elle-même mandataire de la société A,
• dit que la société B a rapporté la preuve de la commande des travaux et du mode de facturation,
• dit, concernant les factures no 2007/1319 et 2007/330 (et non pas 2007/2493 comme indiqué erronément au jugement) signées par E en sa qualité de mandataire avec la mention « bon pour paiement », que cette signature prouve la bonne exécution des travaux par la société B,
• dit que la société A est tenue d’honorer ces deux factures pour le montant total de 94.482,67 €,
• dit, concernant la facture no 2007/2493, que celle-ci ne comporte pas de signature de E, de sorte que la preuve de l’exécution des travaux, face aux contestations de A, n’est pas rapportée,
• dit par conséquent la demande de B non fondée en ce qui concerne la facture no 2007/2493,
• retenu, concernant la facture no 2007/3473, que celle-ci est justifiée pour le montant de 2.210,75 €, les heures supplémentaires de régie n’étant pas dues,
• dit, concernant la facture no 2009/720 relative à la livraison de radiateurs, que la commande de cette marchandise n’est pas prouvée par la société B, de sorte que la demande de ce chef n’est pas fondée. De ce jugement la société A a relevé appel par exploit d’huissier du 28 décembre 2009. Elle a encore relevé appel par exploit d’huissier du 28 janvier 2010 en ayant précisé que « le présent acte est donc signifié à titre subsidiaire pour le cas où l’acte du 28 décembre 2009 serait nul ou irrecevable ». La société B a interjeté appel incident aux termes de ses conclusions du 23 août 2010. Quant à la recevabilité des appels principaux et incident

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La société B soulève l’irrecevabilité de l’appel au motif que « la partie adverse tente de limiter son appel à quelques factures. Or un tel partage ne saurait être possible en matière divisible. En l’espèce les factures concernent un seul et même chantier et mettent en cause les mêmes parties ». En l’espèce la question de la divisibilité du litige est étrangère à la question de la recevabilité de l’appel et il est loisible à une partie de limiter son appel à certains chefs du jugement. Cet appel est recevable en la forme et quant au délai. La société B soulève encore l’irrecevabilité du deuxième appel du 28 janvier 2010 au motif qu’en présence de deux appels successifs ayant le même objet le deuxième appel serait irrecevable. S’agissant en l’espèce d’un appel subsidiaire par rapport au premier, la Cour n’en est pas saisi et ne procède pas à son analyse. La société A soulève l’irrecevabilité de l’appel incident au motif que la société B a accepté le jugement de première instance en ayant mandaté un huissier de justice pour exécuter le jugement. Il y a cependant lieu de rejeter ce moyen d’irrecevabilité par application de l’article 571 alinéa 3 du Nouveau code de procédure civile qui dispose que « l’intimé pourra néanmoins interjeter incidemment appel en tout état de cause, quand même il aurait signifié le jugement sans protestation ». Par ailleurs le commandement du 25 mai 2010 dressé à la demande de la société B est dépourvu d’efficacité au vu de l’appel principal et, en ce qu’il porte sur le montant de 96.693,42 €, ne vaut en tout état de cause pas acquiescement pour les autres chefs de la demande qui ont été rejetés. L’appel de la société A est limité : au rejet de la demande de sursis à statuer, à la condamnation au paiement de la somme de 96.693,42 € avec les intérêts légaux jusqu’à solde correspondant à la facture no 2007/330 d’un montant de 34.184,51 €, à la facture no 2007/1319 d’un montant de 60.298,16 € et à la somme de 2.210,75 € sur la facture no 2007/3473, à la condamnation au paiement des intérêts de retard à compter de la date d’échéance de chaque facture jusqu’au jour de leur paiement, à la condamnation aux frais et dépens de l’instance. Quant à la demande de surséance de la société A Aux termes de son acte d’appel, la société A fait grief aux juges de première instance de ne pas avoir prononcé la surséance à statuer dans l’attente du sort de la plainte pénale déposée à l’encontre de E pour fausse attestation.

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La Cour constate avec les juges de première instance que l’attestation E du 3 avril 2009, invoquée par la société B en vue de prouver le mandat ayant prétendument existé entre E et la société D, est rédigée de façon imprécise et quant au mandat et quant au contrôle des factures litigieuses, de sorte que la Cour n’en tient pas compte. C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont rejeté le moyen de surséance et leur décision est à confirmer à cet égard. Quant à l’application de la théorie de la facture acceptée Il est constant en cause qu’en première instance la société B a fait valoir que E a été le mandataire de la société D et qu’en cette qualité il a passé commande, respectivement accepté expressément les factures par l’apposition de sa signature avec la mention « bon pour paiement ». Il est exact, comme le soutient la société A, que la société intimée n’a pas plaidé l’acceptation tacite des factures par l’absence de protestations, comme elle le fait actuellement en instance d’appel en ce qui concerne les factures no 2007/330, 2007/1319 et 2009/720. C’est cependant à tort que la société appelante soutient que la société B ne saurait solliciter la condamnation sur le fondement de la facture acceptée, que la base juridique, respectivement le fondement de la demande, auraient radicalement changé et qu’il y aurait demande nouvelle prohibée en instance d’appel en vertu de l’article 592 du Nouveau code de procédure civile. La société intimée a devant les juges de première instance invoqué l’acceptation expresse des factures et a donc implicitement invoqué l’article 109 du Code de commerce qui dispose que « les achats et ventes se constatent par une facture acceptée » ; elle n’est en tout état de cause pas forclose à invoquer en instance d’appel un moyen nouveau, à savoir celui d’avoir accepté les factures en l’absence de protestations de la part de la société appelante. Le moyen d’irrecevabilité tiré de la nouveauté de la demande est dès lors à rejeter. Quant au fond des prétentions des parties relatives à l’acceptation des factures, la Cour les analyse à propos de chacune des factures litigieuses. 2007

factures no 2007/330 du 12 janvier 2007 et no 2007/1319 du 23 février

La facture peut être acceptée tacitement par le silence gardé à la réception des factures. Le commerçant qui entend contester la facture est obligé d’émettre dans un bref délai des protestations précises et circonstanciées. La facture acceptée établit à l’égard d’un commerçant non seulement la créance du fournisseur, mais aussi l’existence du contrat et ses conditions dans

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la mesure où elle les indique. L’acceptation d’une facture constitue une manifestation d’accord au sujet de l’existence et des modalités d’un marché (Cour, 9 janv. 1985, Pas 26, 316). En l’espèce il n’est pas contesté que les factures ont été reçues en février 2007 ; la société B estime que les protestations émises ne sont pas précises pour valoir contestation. La société A conteste l’application de la théorie de la facture acceptée entre autre aux motifs qu’elle ne saurait s’appliquer en cas de dol et en présence de protestations précises par elle émises. La protestation de Maître OSCH datée au 2 mars 2007 libellée dans les termes suivants «ces factures sont par la présente de la manière la plus formelle, et quant à la commande pour l’ampleur des travaux y visés et quant aux montants facturés, de plus surfaits » manque de la précision requise dans la mesure où il a été omis de spécifier lesquels des travaux n’ont pas été commandés. La lettre du mandataire de la société A du 1er juin 2006 dans laquelle ce dernier réitère ses protestations et conteste le nombre des heures de travail mis en compte en renvoyant à un expertise unilatérale F est tardive pour valoir protestation des factures. La société A reste par ailleurs en défaut d’établir les éléments du dol dans le chef de la société B. Les factures ont dès lors été acceptées par la société A et il devient oiseux d’analyser si E, signataire de ces factures avec la mention « bon pour paiement », a été le mandataire apparent de la société D. Au vu de l’acceptation des factures, les offres de preuve par témoins faites par les deux parties dans le contexte de l’existence d’un mandat apparent dans le chef de E et quant aux agissements de E et les attestations testimoniales versées en cause ne sont dès lors pas à considérer. De même n’est pas à considérer le rapport unilatéral F relatif à une prétendue surfacturation versé en cause par la société A et la demande en expertise faite subsidiairement par la société A est à rejeter comme étant superflue. Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a condamné la société A au paiement du montant de 94.482,67 € (34.184,51 + 60.298,16).

facture no 2009/720 du 16 février 2009

La facture a trait selon son libellé à la fourniture de radiateurs tubes en inox et dont la société A refuse de prendre livraison.

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Les juges de première instance ont dit que la société A a dès le 21 mars 2007 informé la société B de la contestation de la commande, disant avoir passé directement commande auprès du fournisseur. La société B base sa demande en instance d’appel principalement sur l’acceptation tacite de cette facture au motif que la société A n’en a pas contesté la réception et qu’elle n’a pas protesté en temps utile au moyen de réclamations précises et circonstanciées et réclame partant dans le cadre de son appel incident le paiement du montant de 5.287,70 €. Il est dit dans la lettre du mandataire de la société A du 21 mars 2007 que « Ma mandante me signale que contrairement à ce que vous soutenez dans votre fax du 16 mars, les radiateurs, WC, éviers n’ont pas été commandés par l’intermédiaire de votre entreprise mais directement auprès d’une autre entreprise. », de sorte qu’il y a eu contestation de la commande avant même l’établissement d’une facture en février 2009. A défaut de protestations par le client à la réception de la facture, le fournisseur peut prétendre que l’acceptation du client doit être présumée. Il appartient alors au client de renverser cette présomption (COQUET, la facture, no 453). Le client peut également protester à l’avance, c’est-à-dire avant la réception de la marchandise ou de la facture et il n’est pas tenu de répondre par de nouvelles protestations (CLOQUET, no 581). En l’espèce cette présomption d’acceptation est renversée par la contestation de la commande en mars 2007 et par le refus persistant de la société A de prendre livraison de la marchandise. En ordre subsidiaire la société B offre de prouver par témoins que « La partie A S.A. avait passé commande des radiateurs tubes en innox auprès de la société B. Depuis début 2007, ces radiateurs sont disponibles dans les locaux de l'entreprise B. Les radiateurs devaient être installé à l'époque mais la société A s’y est opposée et a préféré passer commande auprès d'autres fournisseurs. Ces radiateurs ne constituent pas des radiateurs standards mais il s'agit de radiateurs de matériel et dimension spécial qui ont spécialement été commandés pour le chantier en cause ». L’offre de preuve est à rejeter, les faits étant imprécis dans la mesure où la société B omet de préciser la date de la commande, ce qui est essentiel, et la personne ayant passé commande des radiateurs au nom et pour le compte de la société A. La facture n’est dès lors pas due à défaut de preuve de la commande et il y a lieu à confirmation du jugement.

facture no 2007/3473 du 3 juillet 2007 portant sur un solde de 4.953,25 8

La société A conclut à être déchargée du paiement de cette facture. La société B conclut dans le cadre de son appel incident et sur base de cette facture à la condamnation de la société A au paiement « du surplus de la somme de 2.742,70 € », soit au paiement de la somme de 4.189,35 € (12.600,75 – 8.411,40), au motif que la facture finale no 10/2007 de l’entreprise C se serait élevée au montant de 12.600,75 €. Les juges de première instance ont constaté à juste titre que la facture no 2007/3473 est basée sur une offre de prix de la société C, sous-traitante de la société B ; que l’offre initiale de la société C comprenait la main d’œuvre et portait sur le montant de 8.411,40 €, montant qui a été payé par A, que les heures de régie supplémentaires facturées par la société B dans la facture finale n’étaient pas dues dans la mesure où la société B n’a pas prouvé l’accord sur les suppléments facturés, que par contre le paiement des autres postes supplémentaires facturés était dû à défaut d’avoir été contestés par A. La juridiction de première instance a encore rejeté le moyen de la société A ayant consisté à dire que la société B aurait repris du matériel défectueux, tout en le facturant. Le montant dû par A a été ainsi fixé à 2.210,75 €. La société A fait grief aux juges de première instance d’avoir fait une mauvaise imputation du paiement de 8.411,40 € ; l’imputation aurait dû se faire comme suit : « l’offre de prix C d’un montant de 8411,40 dont € 6.650 H.T. soit € 7.647,50 figurent sur la facture no 2007/1319 et le restant soit € 763,90 sur la facture no 2007/3473 », tel que cela a été expliqué dans ses conclusions de première instance. La société B maintient que l’imputation du paiement visant l’offre C reprise expressément sur la facture no 2007/3473 devait se faire sur cette facture. La Cour ne saurait suivre le raisonnement de la société A en ce qui concerne l'imputation du paiement à faire et sa demande de « diminuer toute condamnation de la somme de 7.647,50 €» dans la mesure où la société A n'a pas indiqué sur son virement du 26 juin 2009 sur quelle facture le paiement de l'acompte C aurait dû se faire; la Cour ne conçoit par ailleurs pas dans quelle mesure les juges de première instance auraient statué ultra petita et qu'il faudrait diminuer toute condamnation du montant de 7.647,50 €, l'acompte payé ayant été pris en considération par les premiers juges. Il est constant en cause que la facture repose sur l’offre de prix C faite pour un montant de 8.411,40 €, montant qui a été accepté et payé par A, la facture étant contestée pour le surplus des prestations et des matériaux supplémentaires facturés par la société A. L’offre de preuve par témoins de la société B tendant à prouver l’exécution des travaux selon les règles de l’art est à rejeter pour défaut de pertinence, dans la mesure où l’accord sur la prestation des postes supplémentaires par A n’est pas établi.

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La société B n’a pas établi le bien-fondé de la facturation des postes supplémentaires, de sorte que le paiement de la facture n’est pas dû. Il y a lieu à réformer le jugement entrepris et de dire non fondée la demande la société B en tant que basée sur la facture no 2007/3473.

facture no 2007/2493 du 23 avril 2007

Cette facture est relative à des travaux d’électricien réalisés en régie au cours du mois de février 2007. Elle n’a pas été signée par E et selon la société A la facture n’a été communiquée qu’en cours d’instance. La société A conteste et la commande des travaux, faisant en outre valoir qu’il s’agirait d’un marché à forfait, et les heures de travail mis en compte ainsi que la facturation. Elle renvoie par ailleurs à un rapport unilatéral du 21 mai 2007, dressé à la demande de la société D par le bureau F, qui a vérifié la facturation des travaux électriques et qui a conclu que pour l’ensemble des travaux électriques facturés par B pour un montant de 100.000 € à raison de 1.551 heures, il n’aurait fallu qu’exécuter 866 heures. La société B conteste qu’il y ait eu marché à forfait en renvoyant à un fax de E du 8 novembre 2006 aux termes duquel ce dernier affirme que les travaux sont à réaliser en régie et elle offre en preuve par l’audition de G que « »les travaux repris sur la facture no 2007/2493 ont été entièrement exécutés par la société B, de sorte que la facture est due » et demande dans le cadre de son appel incident la condamnation de la société A au paiement du montant de 10.731,11 €. Etant donné que la facture n’a pas été reçue par la société A, il ne saurait avoir acceptation tacite de la facture. Le marché à forfait est celui dans lequel le prix a été fixé par avance et de manière globale et invariable. La preuve d’un tel marché n’est pas rapportée par la société A ; il ressort au contraire du libellé des factures tacitement acceptées par A et faisant partie du même marché relatif à l’installation de sanitaire et de chauffage, que les travaux ont été effectués en régie. Il y a également lieu de retenir le prix unitaire des heures de travail indiqué pour les travaux exécutés par un électricien à savoir 46,56 €, ce prix ayant été mis en compte sur les factures tacitement acceptées. L’offre de preuve par expertise de la société A en ce qu’elle tend entre autres à déterminer le taux horaire applicable en 2006 et 2008 est dès lors à rejeter. C’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu que la charge de la preuve incombe à la société B. Le rapport d’expertise unilatéral, régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion des parties, vaut comme élément de preuve et ne saurait être écarté en raison de son seul caractère unilatéral. Il n’est toutefois pas de nature

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à établir à lui seul l’ampleur des travaux d’électricité facturés ; au vu de ce rapport, la Cour constate que les griefs de la société A ont porté sur la surfacturation des travaux électriques et sur la réalité de l’exécution des travaux. Il échet avant tout autre progrès en cause, d’admettre la société B à l’offre de preuve par témoins en vue de prouver la réalité des travaux exécutés ; il y a lieu toutefois de biffer la partie de la phrase « de sorte que la facture est due », s’agissant d’un constat juridique et non d’un fait. Quant au paiement des intérêts sur le montant de 34.814,19 € La société A a été condamnée à régler les intérêts de retard sur le montant de 34.814,19 € au taux d’intérêt prévu à l’article 5(1) de la loi sur les intérêts de retard à compter de la date d’échéance de chaque facture jusqu’au paiement. Le tribunal a retenu que la société A avait payé le montant de 34.814,19 € sans contestation et a fait courir les intérêts à partir de la date d’échéance de chaque facture. Le montant de 34.814,19 € a été payé sur les factures no 2007/329 du 12 janvier 2007, no 2007/2492 du 23 avril 2007 et sur la demande d’acompte relative à l’offre C. La société A entend voir dire que la somme de 34.814,19 € ne porte pas intérêt, subsidiairement que les intérêts prévus par la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et intérêts de retard s’appliqueront sur la somme de 34.050,20 € trente jours après la date de l’acte introductif d’instance du 1er décembre 2008 et sur la somme de 763,90 € dans les trente jours à compter du 14 avril 2009. Elle affirme encore que les premiers juges auraient statué ultra petita. La société B demande incidemment l’application du taux d’intérêt prévu à l’article 3(2) de la loi du 18 avril 2004 qui dispose que « pour les créances des transactions commerciales, dont la date de paiement ou la fin du délai de paiement n’est pas fixée dans le contrat, des intérêts sont exigibles de plein droit : a) trente jours après la date de réception, par le débiteur, de la facture ou d’une demande de paiement équivalente ». C’est à tort que la partie appelante soutient que les premiers juges auraient statué ultra petita, étant donné que concernant le montant litigieux la société B avait demandé l’application du taux d’intérêt prévu par la loi précitée du 18 avril 2004. L’article 3 d) de la loi précitée relative à la procédure de vérification et d’acceptation, invoqué par la partie appelante, n’est pas d’application au cas d’espèce.

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Comme la société A ne conteste pas la réception de la facture du 12 janvier 2007, les intérêts courent sur cette facture trente jours après la date de réception de la facture jusqu’au paiement. La société A conteste la réception des factures no 2007/2492 et 2007/3473 avant l’introduction de toute instance judiciaire. La facture no 2007/2492 du 23 avril 2007 a été envoyée au mandataire de la société A par envoi recommandée du 23 avril 2007, de sorte que les intérêts courent sur cette facture trente jours après la réception jusqu’au paiement. Le montant payé de 8.411,40 € correspond à une demande d’acompte pour les travaux C qui a été présentée à A au plus tard le 27 février 2007, de sorte que les intérêts sont exigibles trente jours après la demande de paiement.

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PAR CES MOTIFS : la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, reçoit les appels principal et incident en la forme ; confirme le jugement en ce que, concernant les factures no 2007/330 et 2007/1319, la société anonyme A a été condamnée à payer à la société anonyme B le montant de 94.482,67 €, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ; confirme le jugement en ce qu’il a débouté la société anonyme B de sa demande en paiement de la facture no 2009/720 ;

• par réformation, déclare non fondée la demande de la société anonyme B en paiement du solde de la facture no 2007/3473 ; condamne la société anonyme A à payer à la société anonyme B les intérêts de retard sur le montant de 34.814,19 € au taux d’intérêt prévu à l’article 5 (1) de la loi du 18 avril relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard trente jours après la réception des factures respectivement de la demande en paiement jusqu’au jour du paiement ; Quant à la facture no 2007/2493, avant tout autre progrès en cause : admet la société anonyme B à prouver par l’audition du témoin G technicien en bâtiment « que les travaux repris sur la facture no 2007/2493 ont été entièrement exécutés par la société B » fixe jour et heure de l’enquête principale au lundi, 2 juillet 2012, à 9.00 heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 4.28 au 4e étage de la Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ; fixe jour et heure de la contre-enquête au lundi, 24 septembre 2012, à 9.00 heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 4.28 au rez-de-chaussée de la Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ; dit que la société A S.A. devra déposer la liste des témoins dont elle sollicite l’audition lors de la contre enquête au greffe de la Cour le 25 août 2012 au plus tard ;

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renvoie l’affaire devant Madame la première conseillère Eliane ZIMMER, magistrat chargé de la mise en état, et la charge de procéder à la mesure d’instruction ordonnée ; réserve les frais et dépens et les demandes en allocation d’indemnités de procédure.

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