Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre siégeant en matière commerciale, du 16 mai 2012 (n° 36639 du rôle), rappelle deux principes cardinaux du droit commercial probatoire : d'une part, la liberté de la preuve en matière commerciale, qui écarte en principe l'exigence de la preuve écrite de l'article 1341 du Code civil même en présence de factures ; d'autre part, le pouvoir du juge d'appel d'ordonner, avant tout progrès en cause, des mesures d'instruction destinées à trancher une controverse factuelle dont dépend l'issue de la demande principale en paiement de factures de travaux. La décision est avant tout une ordonnance d'instruction : elle ne tranche ni la créance litigieuse ni la demande reconventionnelle, mais elle organise, de manière équilibrée, l'administration de la preuve testimoniale offerte par les deux parties sur une même séquence de faits contradictoires. Elle illustre ainsi la méthode du juge commercial luxembourgeois face à une opposition de versions factuelles portant sur la nature et l'origine d'une commande de travaux. ## I. Faits et procédure Une société de droit slovaque, la société A A.S. (ci-après l'appelante), a fait appel à la société anonyme luxembourgeoise B S.A. (ci-après l'intimée) pour divers travaux d'entretien, de réparation et de transformation sur le chantier du tunnel « C » à W. Dix-sept factures, numérotées de 0800026 à 0800042, pour un montant total de 58.736,11 €, ont été émises. Faute de paiement malgré des relances, l'intimée a, par exploit du 27 avril 2009, assigné l'appelante ainsi qu'une seconde société, A AG, devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en paiement solidaire, subsidiairement individuel, de cette somme, sur le fondement de l'article 109 du Code de commerce, l'absence de contestation des factures étant invoquée. L'appelante a formé une demande reconventionnelle de 1.605 € au titre de frais de contrôle des factures et de déplacement. Par jugement du 10 décembre 2009, le tribunal a écarté la demande dirigée contre A AG, a condamné l'appelante au paiement de 53.575,34 € avec intérêts légaux à compter du 12 novembre 2008, a débouté l'appelante de sa demande reconventionnelle et a mis à sa charge les frais et dépens. Le tribunal avait en effet retenu que quatre des factures (800026, 800036, 800040 et 800042) faisaient l'objet de protestations fondées, tandis que la facture n° 800032, d'un montant de 5.848,23 €, renvoyait à une commande distincte du 12 février 2007 (« Zusätzliche Verstrebungen an Gerüsten ») et non à la commande initiale du 20 janvier 2007 (« Fahrwerksverbreitung für das Gerüst T2 und T3 »). L'appelante a relevé appel le 5 août 2010. Elle demande la réformation du jugement en ce qu'il retient la facture n° 800032, la réduction corrélative de la condamnation à 47.727,11 €, l'augmentation de sa demande reconventionnelle à 6.205 € et une indemnité de procédure. L'intimée conclut à la confirmation et sollicite une indemnité de procédure pour l'instance d'appel. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le litige porte, en substance, sur deux questions. La première est de savoir si la facture n° 800032 correspond à une commande supplémentaire ouvrant droit à paiement, ou si les travaux qu'elle rémunère relèvent de la commande initiale, forfaitaire, et de l'obligation de délivrance conforme de l'entrepreneur. La seconde, subsidiaire, est de savoir comment établir des faits qui commandent cette qualification, alors que les parties en donnent des versions radicalement opposées : pour l'appelante, les travaux de rigidification ont corrigé des malfaçons d'un châssis livré par l'intimée ; pour celle-ci, ils constituent une seconde commande rendue nécessaire par le voilement des rails, que l'appelante aurait dû anticiper et signaler. La Cour écarte d'abord l'argumentation de l'intimée tendant à voir déclarer irrecevable l'offre de preuve par témoins de l'appelante en invoquant l'article 1341 du Code civil. Elle retient qu'« même en présence de factures et autres documents, la preuve est libre en matière commerciale », ce qui neutralise l'exigence de l'écrit pour les faits juridiques du litige. L'appréciation de la valeur probante des témoignages demeure toutefois réservée au juge du fond. La Cour relève ensuite que « les deux versions différentes des faits gisant à la base du présent litige » ne peuvent être départagées en l'état du dossier. Elle décide en conséquence, « avant tout autre progrès », d'inviter chaque partie à