Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, rendu le 6 juin 2012, rappelle avec netteté que la reprise de fait d'un fonds de commerce ne saurait, à elle seule, emporter transmission du passif d'une société à une autre, et que le recours à la théorie de la société écran suppose la démonstration d'une confusion de patrimoines ou d'un usage frauduleux de la personnalité morale. Le juge d'appel écarte les indices invoqués par le premier juge (cessation d'activité de la société débitrice, reprise du personnel, des locaux et du matériel, similitude des adresses et des coordonnées) pour conclure que deux personnes morales distinctes, dotées de numéros TVA, d'objets sociaux, de registres et de patrimoines différents, ne sauraient être confondues sur la seule base de liens personnels entre leurs dirigeants ou associés. La portée de la décision tient à l'exigence d'une preuve rigoureuse de la fraude et à la place centrale accordée au comportement du créancier, dont les démarches postérieures (déclaration de créance au passif de la faillite de la débitrice originaire) révèlent qu'il ne considérait pas le tiers comme son cocontractant. ## I. Faits et procédure La société B s.à r.l., fournisseur de matériel électronique, de volets et de caissons de volets, a livré à la société C S.A. diverses commandes au cours des années 2007 et 2008. Des factures demeurées impayées, d'un montant total de 49.132,32 €, ont donné lieu à une première assignation introduite le 13 janvier 2009 contre la société C S.A. Par un second exploit du 21 décembre 2009, la société B s.à r.l. a assigné la société A S.A., anciennement dénommée C S.A., en paiement de la même somme. Elle soutenait que des courriers adressés en mai 2008 sur papier à en-tête « A S.A., anciennement C S.A. » révélaient une reprise de l'ensemble des dettes et créances de la débitrice originaire. Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, par jugement du 16 juin 2010, a déclaré la demande fondée à l'encontre de la société A S.A., en retenant que celle-ci devait être considérée comme le véritable cocontractant de la demanderesse, la société C S.A. ayant cessé toute activité réelle pour échapper au paiement de ses dettes et ayant été utilisée comme « écran ». La société A S.A. a relevé appel. La société C S.A., déclarée en faillite le 18 janvier 2010, était représentée par son curateur, qui a demandé sa mise hors cause. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée à la Cour était de savoir si une société peut être tenue au paiement des dettes contractées par une autre société, dont elle aurait repris la clientèle, les locaux, le personnel et le matériel, au motif qu'elle constituerait un écran destiné à faire échec au recouvrement des créances. La Cour répond par la négative, en procédant à une analyse méthodique des éléments produits. Elle reconnaît d'abord l'existence d'une « certaine confusion » entre les deux sociétés : identité de l'associé majoritaire de la première et de l'administrateur de la seconde, embauche des salariés démissionnaires de la débitrice, même siège social et activité identique, courriers envoyés sous une dénomination ambiguë. Elle relève toutefois que ces éléments ne suffisent pas à établir l'identité du contractant. Elle retient, à l'inverse, un faisceau d'indices de distinction : les deux sociétés disposent de numéros de TVA et d'immatriculations distincts, leurs objets sociaux ne coïncident pas exactement, la société A S.A. a conclu avec la société C S.A. un bail commercial d'une durée de trois ans, dont le loyer a été payé au curateur de la faillite, et elle a déclaré une créance au passif de cette dernière pour des montants importants. Ces éléments conduisent la Cour à considérer les deux personnes morales comme juridiquement distinctes. Surtout, la Cour fonde sa décision sur le comportement de la créancière elle-même. Celle-ci a, après les courriers de mai 2008, réclamé à nouveau le paiement à la société C S.A., lui a adressé une proposition amiable en décembre 2008, puis a déposé une déclaration de créance à son passif chirographaire en février 2010. Ces démarches démontrent, selon la Cour, que la créancière « ne s'est jamais méprise » sur son véritable cocontractant ; une telle déclaration eût été sans objet si la société A S.A. avait été regardée comme débitrice. Enfin, la Cour relève que la preuve d'un patrimoine confondu avec celui de la débitrice originaire n'est pas rapportée. En conséquence, l'appel est déclaré fondé, le jugement réformé, la société A S.A. déchargée des condamnations prononcées et la demande de la société B s.à r.l. déclarée non fondée. La société C S.A. est mise hors cause, et les demandes d'indemnité de procéd