Dans un arrêt du 11 juillet 2012, la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre siégeant en matière commerciale, précise les conditions dans lesquelles une expertise unilatérale, dressée à la demande d'une seule partie et hors la présence de son adversaire, peut être prise en considération comme élément de preuve. Elle affirme qu'une telle expertise, bien que par définition non contradictoire, constitue un élément de preuve au sens de l'article 64 du Nouveau Code de procédure civile dès lors qu'elle a été régulièrement communiquée et soumise à la libre discussion des parties, de sorte qu'elle ne saurait être écartée pour le seul motif de son caractère unilatéral. Toutefois, la juridiction distingue soigneusement la recevabilité de l'élément de preuve de sa force probante : une expertise privée ne suffit pas, à elle seule, à établir l'existence des non-conformités, des vices ou du préjudice allégués, lorsque le défendeur maintient ses contestations. La cour ordonne en conséquence une expertise judiciaire avant tout autre progrès en cause. L'arrêt s'inscrit ainsi dans la lignée d'une jurisprudence soucieuse de concilier les exigences du contradictoire avec la liberté de la preuve en matière commerciale. ## I. Faits et procédure La commune d'A a confié à la société C des travaux de construction d'un centre culturel à F. La société B, sous-traitante de C, a livré des portes qui, selon une expertise dressée le 4 août 2007 par l'expert E à la demande de la commune, dans le cadre d'une procédure de référé à laquelle B n'était pas partie, ne correspondaient pas aux éléments commandés et présentaient de nombreux vices et malfaçons, notamment au regard des normes de sécurité applicables aux portes coupe-feu. Par exploit du 18 juin 2010, la commune a assigné B devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en paiement de 67.598,72 €, fondant sa demande sur la loi du 23 juillet 1991 réglementant la sous-traitance, sur les articles 1142 et suivants du Code civil et, subsidiairement, sur les articles 1382 et 1383 du même code. Elle a porté sa demande à 79.022,61 € à l'audience du 23 mars 2011, sur la base de deux devis actualisant les montants retenus par l'expert. B contestait l'existence d'un lien contractuel direct avec la commune, déniait avoir monté les portes, sollicitait l'écartement du rapport E comme n'ayant pas été établi contradictoirement à son égard et contestait toute faute. Par jugement du 6 mai 2011, le tribunal a rejeté la demande. Il a admis la recevabilité de l'action contractuelle directe du maître de l'ouvrage contre le fabricant, mais a estimé que la commune n'avait pas établi que la non-conformité résultait d'une inexécution imputable au vendeur plutôt que d'une mauvaise pose, et a déclaré irrecevable le fondement délictuel en application du principe du non-cumul. La commune a relevé appel le 13 mai 2011. B ayant été déclarée en faillite le 3 octobre 2011, le curateur, Maître Marguerite Ries, a conclu à la confirmation pure et simple du jugement, en précisant que la faillite ne permettait pas de distribuer de dividende aux créanciers chirographaires. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée à la cour était double. Il s'agissait, en premier lieu, de savoir si une expertise unilatérale, établie hors contradictoire du défendeur, pouvait être prise en considération et, dans l'affirmative, quelle valeur probante lui reconnaître. Il s'agissait, en second lieu, de déterminer si cette expertise suffisait à établir le bien-fondé des prétentions de la commune. Sur la recevabilité de la demande sur le fondement contractuel, la cour adopte les motifs des premiers juges, la recevabilité n'ayant pas été contestée en appel. Elle relève qu'il est constant en cause que B est intervenue sur le chantier à la demande de C et a, à tout le moins, livré les portes litigieuses. Sur la valeur de l'expertise E, la cour procède en deux temps. Elle rappelle d'abord que l'expertise unilatérale ou officieuse, obtenue par une partie à l'appui de ses prétentions, n'est pas contradictoire par définition. Elle affirme ensuite qu'une telle expertise constitue un élément de preuve au sens de l'article 64 du Nouveau Code de procédure civile et que, si elle est régulièrement communiquée et soumise à la libre discussion des parties, elle doit être prise en considération et ne peut être écartée en raison de son seul caractère unilatéral, en s'appuyant sur un arrêt de la Cour de cassation du 7 novembre 2002 et sur la doctrine de Tony Moussa. Elle en déduit que le rapport E ne saurait être écarté des débats. La cour opère cependant une